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美国外资安全审查制度的新动向与国际投资保护主义


[摘 要]2018年和2019年美国相继出台了《外国投资风险审查现代化法案》及其试点计划和具体实施规则,这是美国自2007年通过《外国投资与国家安全法》后对美国外资安全审查制度进行的首次全面性改革,其审查对象、审查程序和审查权限都发生了实质性变化,并呈现出投资保护主义特征,不仅增加了中国投资者赴美投资的风险,而且使中美投资关系面临挑战。中国应密切关注美国外资安全审查制度的发展动向,利用中美全面经济对话机制加强沟通,推进中美双边投资协定谈判,鼓励投资者调整投资战略和时机,利用缓解措施提高审查通过率,积极探索法律救济渠道。

[关键词]美国;外资安全审查制度;国际投资保护主义;对策

[中图分类号]D971.2;F741.2[文献标识码]A[文章编号]1673-0461(2020)11-0081-09

一、引 言

为了应对全球化带来的国家安全与投资开放平衡的难题,当前世界上很多国家都建立了外资安全审查制度,其主要目的是为了维护国家安全和促进国际投资。美国是世界上最早建立外资安全审查制度的国家,其自19世纪70年代建立以来经历数次改革但广受争议。2018年和2019年美国相继出台了《外国投资风险审查现代化法案》(The Foreign Investment Risk Review Modernization Act,以下简称FIRRMA)和《关于审查涉及外国人及关键技术特定交易的试点计划的决定和暂行规定》(Determination and Temporary Provisions Pertaining to a Pilot Program To Review Certain Transactions Involving Foreign Persons and Critical Technologies,以下简称《试点计划》)并于2020年2月13日开始施行,受到国际社会广泛关注。这是因为,一方面,FIRRMA作为美国《2019年财年国防授权法案》的一部分通过,表明美国对外国投资的态度和国家安全的认识发生了重大转变;另一方面,FIRRMA是美国自2007年通过《外国投资与国家安全法》(Foreign Investment and National Security Act of 2007,以下简称FINSA)后对美国外国投资委员会(The Committee on Foreign Investment in the United States,以下简称CFIUS)的首次全面性的改革,不仅扩大了管辖交易范围,重新界定了一些关键概念,强化了审查程序,而且还增加了“特别关注国家”和“中国投资报告”等内容,对中国投资造成了实质性冲击,2018年中国赴美投资锐减80%,还引发英国、欧盟等效仿开始收紧外资安全审查,对国际投资自由化产生了负面效应。因此,在当前中美经贸关系下,深入研究FIRRMA的内容有助于把握美国外资安全审查的新动向和发展趋势,揭示其本质是国际投资保护主义,有助于提出有针对性的对策,从而减少中国企业赴美投资的风险,推动中美经贸关系的深入发展。

二、FIRRMA的内容变化

FIRRMA下的美国外资安全审查的对象、审查程序和审查权限都发生了实质性变化,体现了美国外资安全审查的新动向和趋势,与2007年FINSA相比,FIRRMA的内容变化主要呈现以下特点:

(一)审查对象的变化

FIRRMA在FINSA规定的审查对象上新增了三种交易类型:

1.其他投资

FINSA规定的CFIUS审查对象是“受管辖交易”,即任何在美国跨州进行并可能导致外国投资控制美国公司的交易,如果存在对美国国家安全的威胁都属于受管辖交易。①以往实践中外国投资持股比例在10%及以下,且单纯为实现投资利益的交易不会被审查。但FIRRMA将非控制性的 “其他投资”纳入了受管辖交易范围。规定 “其他投资”需要具备两方面条件:第一,在投资领域方面,“其他投资”应具备以下三个条件之一:①拥有、运营、生产或提供“关键基础设施”或为此类设施提供服务;②生产、设计、测试或开发“关键技术”; ③维护和收集美国公民敏感个人数据,并且这些数据可能被滥用而导致威胁美国国家安全。②第二,在特定权利方面,“其他投资”还应能使外国投资获得下列权利之一:①获得任何美国非公开技术信息;②能够获得董事会观察员权利或参与美国企业重大业务决策;③与美国企业建立战略合作关系或重大财务安排。③如,外国公司A计划收购美国公司B 4%的非控股股权,美国公司B生产关键技术属于试点计划美国业务,根据投资条款,外国公司A具有向董事会委派观察员的权利或美国公司B具有许可第三人使用关键技术的批准权,此交易也属于受管辖交易。④

可以看出,与以往相比,CFIUS审查重点发生了实质变化:一是强调了对关键技术、关键基础领域和敏感个人数据在国家安全中的重要性。二是判断交易是否危害国家安全的标准不再仅仅是依据股权比例和董事会席位等判断外国投资是否“控制”美国目标公司,而是考虑在一项交易中外国投资是否具有影响力或决定力来影响美国公司重大事项的决策,而不论外国投资是否已经具有这种权力以及权力如何实现。因此,除了符合“控制”条件的外国投资外,外国投资潜在的合资企业、联合投资企业、关键技术研发合作企业、或与该企业有战略关系的任何其他企业和上下游企业今后都将成为CFIUS的审查对象。三是试点计划中规定了其受管辖交易仅指“其他投资”,并在附件中列举了受管辖交易涉及的27个行业,包括信息技术产业、航天航空装备、新材料等,这27行业必须向CFIUS申报接受审查。而这些领域与“中国制造2025”计划产业高度重合,有针对中国之嫌,可能對我国“中国制造2025”计划的顺利实现造成冲击(见表1)。

2.特定不动产交易

2007年FINSA中对外国投资的特定不动产交易是否属于受管辖交易范围并没有明确规定,但在以往美国的实践中,CFIUS对临近军事基地或[CM(21*2]敏感设施的不动产交易已经表现出关注,如三一重工关联企业罗尔斯公司的风电项目就曾因位于美国海军基地附近而受到CFIUS审查。FIRRMA则进一步明确了CFIUS对此类交易的态度,明确规定如果交易所涉及的美国境内实体具有以下情况之一则该交易属于受管辖交易范围:①位于机场、海港内或其中一部分;②临近军事基地或其他因国家安全原因的敏感设施,或使外国投资者可以收集该物业附近活动的情报;③使物业或设施进行的国家安全活动处于外国监视风险中。⑤

以往CFIUS监管的房地产交易仅限于购置美国企业运营中的房地产所有权,但从FIRRMA即将生效的具体实施规则《有关外国人在美国从事房地产交易的規定》来看,CFIUS将审查范围扩大到房地产买卖、租赁和出让合同,包括未开发和使用的土地。同时如果外国投资者将现有财产权变更导致交易获得美国关键技术、关键基础设施或美国公民敏感数据,也将成为受管辖交易。

3.规避性交易

以往美国外资安全审查立法中没有对规避性交易做详细规定,仅在1991年《外国人合并、收购和接管条例》(以下简称《条例》)第104条中对“规避性交易或手段”作了概括性规定:“所有以规避第721条⑥为目的交易或其他措施都不应予以忽视,并且第721条和本章的内容都将适用于该交易的实质内容。”FIRRMA则强化了对规避性交易的监管,首次在法案中而非条例形式明确了CFIUS对规避性交易的管辖权,界定了“规避性交易是指任何其他旨在规避审查或相关法律适用的交易、转让、协议或安排也会受到审查”,⑦但对于何为规避性交易手段仍未作出明确规定,该规定不仅将CFIUS的管辖权触角延伸至更宽泛的范围,而且继续维持了CFIUS对规避性交易的自由裁量权空间。

从实践来看,在FIRRMA出台前,一些投资者为规避审查从收购10%以下股权开始,然后逐步增加股权比例并不会受到审查。CFIUS审查通过的受管辖交易和随后收购美国企业额外权益的交易就会获得“安全港”地位,而在FIRRMA出台后,额外投资和获得额外利益的管辖交易都将受到审查。⑧

(二)审查程序的变化

FIRRMA及《试点计划》对审查程序也进行了全面改革,不仅新增了声明和强制性声明程序,延长了审查期限,还设置了识别未申报交易的机制和惩罚机制,强化了CFIUS对受管辖交易过程的监管力度。

1.申报形式的变化

2007年FINSA规定的申报程序主要有两种:一种是交易方主动自愿向CFIUS提交正式书面申报,另一种是CFIUS通过机构通报的方式要求交易方提交申报。在实践中,前者主动性申报占多数,体现出以往美国对外国投资的基本态度是在维护美国国家安全利益的基础上,尽量保持投资的自由开放。可见,FINSA规定的申报程序仍是一种以自愿为主的申报程序。 FIRRMA则引入了“声明”和“强制性声明”两种申报程序,前者是一种简易性程序,内容不超过5页纸长度,为期30天,交易方可以自愿选择提交声明或正式的书面申报。后者是指如果交易涉及关键技术、关键基础设施或美国公民敏感个人数据,该外国投资将获得该业务的实质性利益⑨且外国政府在该外国投资中拥有实质性利益,此类交易必须向CFIUS提交申报,即提交强制性声明,⑩如果此类交易不选择强制性声明程序,则须提交正式书面申报。同时规定《试点计划》的受管辖交易必须全部申报。美国设置强制性声明的主要目的是为限制近年美国受外国政府影响且涉及敏感领域的投资,如政府主权基金、政策性银行和投资公司以及外国国有企业的投资。

此外,FIRRMA还设置了识别未申报交易的机制,用于识别属于CFIUS受管辖交易范围但未提交声明或正式书面申报的交易,可见,与2007年FINSA规定的申报程序相比,FIRRMA虽然规定交易方仍有自愿选择申报程序的机会,但将以往一些不须提交申报的类型全部纳入强制性申报范围,如果交易为规避审查而未提交申报,则会通过识别机制做到百密而无一疏。此外,FIRRMA还规定对未申报交易的惩罚机制,规定任何未根据要求提交强制性声明或正式书面申报的受管辖交易都可能面临负有民事责任的罚款,罚款最高可达交易的总金额,从而加大了对外国投资申报的威慑作用。

2.审查期限的变化

2007年FINSA规定的CFIUS审查期限为90天,共分为三个阶段:一是初始审查(review),审查的法定期限为30日;二是后续调查(investigation),初始审查后CFIUS可通过该交易或进行45天后续调查;三是总统决策法定期限共15天。FIRRMA则将初始审查法定期限延长为45天,后续调查期限不变仍为45天,在特殊情况下,CFIUS主席按照牵头机构负责人要求,可以将后续调查期限再延长15天,B11总统决定法定期限则保持不变为15天。这样,如果加上特殊情况,CFIUS审查期限由原来最多90天,现在最长可达120天。如果多次撤回并重新提交申请,则每一次重新提交申请相关期限都要重新开始计算,外国投资接受CFIUS审查期限可能会远远超过FIRRMA规定的期限。对于外国投资者而言,审查期限的延长不仅意味着与投资直接相关的资产运作、财产权益、管理运营、劳工开支等资本投入都将增加,而且意味着为安全审查展开的尽职调查、专业法律服务以及与CFIUS的磋商等投入也将增加交易成本。

(三)审查权限的变化

1.赋予CFIUS中止交易权

2007年FINSA中没有赋予CFIUS中止受管辖交易的权力,而是规定经过CFIUS审查后受管辖交易被认为威胁美国国家安全,CFIUS有权与交易各方协商施加减缓协议或措施;如果认为需要中止或禁止交易或CFIUS无法对交易是否应该中止或禁止达成一致意见,应提交总统作决定,可见在FINSA规定中总统对交易具有唯一、最终的否决权。FIRRMA中则赋予了CFIUS更大的监管权力,规定就任何拟定的或正在进行中的、可能影响美国国家安全的交易,CFIUS可在审查期内自行决定直接中止该交易,而不必提交总统决定。

2.强化CFIUS施加减缓措施的权力

2007年FINSA中所规定的减缓协议或措施是指为消除或减缓管辖交易对国家安全产生的潜在威胁所采取的做法,通常适用于国家安全威胁较小,现有法律不能充分化解风险,也无法无条件通过审查的受管辖交易。减缓协议或措施实质是一种附条件通过审查的做法。在美国以往的实践中,FINSA允许减缓协议或措施的使用,且在实际案例中也经常使用减缓协议或措施,直接被总统否决的交易很少。FIRRMA中则进一步强化了CFIUS施加减缓措施的权力,主要体现在两个方面:一是在审查期限前,CFIUS可以对已经完成的交易采取缓解措施;二是如果交易方自动放弃交易,CFIUS可以通过采取缓解措施或协议,确保交易方放弃交易的行为真正生效,从而消除该项交易对美国国家安全的任何威胁;三是强调CFIUS对减缓协议履行的监督,要求CFIUS签署缓解协议时需合理确定缓解措施具有有效性、可遵守性和可监控性。要求CFIUS持续监控交易方对缓解措施的遵守情况,从而有效解决对国家安全产生的负面影响,B12这无疑使交易方签署和执行减缓协议的难度上升。

(四)新增“特别关注国家”和“中国投资报告”

在美国外资安全审查中,判断一项交易是否威胁美国国家安全,会通过安全考量因素进行判断。

首先,除了FINSA中规定的国家安全考量因素外,FIRRMA新增了一些国家安全考量因素,其中之一就是交易是否涉及“特别关注国家”,明确规定,“特别关注国家”是指已表明或宣布通过战略目标获得关键技术或关键基础设施,且这种技术或基础设施将影响美国在国家安全有关领域领导地位的国家。B13但FIRRMA中并没有罗列哪些国家是“特别关注国家”以及具体的衡量标准,这意味着CFIUS在判断哪些国家是“特别关注国家”时具有自由裁量权。值得注意的是2018年众议院提交的FIRRMA草案中曾对“特别关注国家”进行了具体界定,其中包括了中国,B14因此,CFIUS将来在实践中如何衡量“特别关注国家”进行审查是今后应持续关注的重点问题。

其次,FIRRMA增加了关于“中国投资报告”的要求,规定在FIRRMA生效后两年内,以及此后每两年直到2026年,美国商务部应向国会及CFIUS提交关于中国对美投资的分析报告。该报告内容包括中国对美投资的总额、行业分析、投资方式(新设还是并购)、投资性质(是否为政府投资)、政府投资的美国公司的名单、中国投资者在美关联企业的数量、员工总数及上市公司价值、投资模式以及与“中国制造2025”计划的关联程度等,B15可以看出,美国的外资安全审查不仅关注投资本身(如总额、行业等),还关注投资者背景以及国家发展计划之间的关系,这一规定反映了美国对中国投资的担忧以及其审查的政治化倾向,明显将中国投资与其他外国投资差别对待,不符合国际投资中的非歧视待遇。

(五)新增信息分享和行动协调机制

FIRRMA规定,要求CIUFS建立一个与盟国和合作伙伴监管机构共享信息和协调行动的机制,旨在促进对可能危及美国及其盟国或伙伴国家安全的投资和技术采取统一行动,分享确保国家安全所需的具体技术及取得技术实体的信息,具体包括定期同这些国家政府的代表进行磋商和开展会议;基于维护国家安全的目的,在遵守适当保密要求的基础上,经CFIUS主席授权,向盟国和合作伙伴分享国家安全分析及CFIUS审查的重要信息,这些信息包括任何相关的行政或司法行动的相关信息、任何相关向国会提交的、或国会授权的委员会或小组委员会的资料以及当事方同意向第三方披露的资料。从实践来看,2019年美国曾建议以色列针对中国投资设置审查制度,[1]警告德国不要参与5G网络技术建设,否则不予分享情报,也都是这一规定的体现。显然,CFIUS借信息共享机制要求同盟共同对中国投资加以限制,可能会对中国投资产生连锁反应,增加中国在美国及盟国的投资困难,引发相关国家收紧对中国投资的审查。

三、美国外资安全审查制度与国际投资保护主义

外资安全审查制度是各国外资准入的基本法律制度,其总体上是为维护国家安全和促进投资。我国2011年也初步建立了外资安全审查制度。然而美国的外资安全审查制度有着明显的国际投资保护主义特征,其法律法规及其实施过程歧视外国投资、对外国投资设置了障碍和限制。[2] 2018年出台的FIRRMA表面上强调促进外国投资,实质上为外国企业赴美投资设置重重关卡;表面上以国家安全为由限制外资进入,实质上为阻止其不欢迎的外资提供法律依据。总体而言,美国外资安全审查制度具有的投资保护主义特征主要体现在以下六个方面:

(一)审查标准模糊,压缩外国投资空间

诚然,国家安全概念会随着国家利益的变化有所调整,因此,对国家安全界定似乎并不容易。然而,从立法初衷来看,难以精准界定国家安全概念并不等于可以将国家安全的外延任意扩大,恶意造成投资壁垒。从美国相关立法来看,其“国家安全”的内涵从国防军事安全扩展到社会、经济、信息、能源安全等,而且有意拒绝对“国家安全”作出界定,以保证CFIUS拥有更广泛的自由裁量空间。FIRRMA中甚至还規定了兜底条款,即使不在法律所规定范围之内,CFIUS也可以根据实际情况和考虑因素对交易进行审查和阻止。美国对国家安全的开放式解释和模糊界定不仅导致国家安全问题无法穷尽外延,变成包含更多安全问题的“超级包”,将更多投资类型纳入审查;同时也会造成CFIUS更多地介入商业活动,使CFIUS判断外资是否危害国家安全更为复杂和间接,增加外国投资过程的不确定性并阻碍有益的投资,持续的投资壁垒也可能会遭受其他国家的同样报复,如果安全审查被认为具有明显的政治目的甚至会影响国际合作和国家间关系。

(二)审查过程主观化,造成外国投资的差别待遇

首先,从相关立法来看,CFIUS审查的逻辑应是根据法规界定的国家安全范围判断外资是否威胁国家安全。但从实践来看,CFIUS则是以客观的案件事实为基础,形成外国投资是否威胁美国国家安全的结论,再去寻找法律依据。如三一重工关联企业罗尔斯公司并购美国军事基地附近的风电项目后,因为该军事基地附近已有德国等外国企业的风电场,因此没有主动向CFIUS申报,但是CFIUS没有否决其他外国企业的风电场项目,却以靠近军事基地为由否决了罗尔斯公司的并购项目。可见,CFIUS的这一判断过程,是综合案件和其他信息作出的的综合判断,并非完全的法律判断,这充分证明了在美国外资安全审查制度下的国家安全虽然是一个法律概念,但却没有完全从法律角度去解释国家安全。

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