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美国国家安全审查下中美投资争端解决的路径

刘禹 李旭

[摘 要]美国国家安全审查制度已成为中国企业在美国投资的严重阻碍。美国将经济崛起的国家视为国家安全的挑战者,通过国家安全审查制度实施其政治政策,对来自这些国家的企业施加苛刻的审查等歧视性监管。由于“国家安全”的模糊性和审查程序的不透明,受损企业难以通过司法途径获得救济。而中美两国尚未签订BIT以及FTA,且接受强制性程序意愿较低,投资仲裁难以适用。《中美经贸协议》签订后,对于按照市场原则自愿进行的技术转让,双方负有行政管理和行政许可要求及程序透明的义务,这在一定程度上是对国家安全审查行为的约束。该协议还设立了争端解决的磋商方式,协议义务履行的争议将交由双方高层磋商解决,更加符合国家安全的政治内核。

[关键词]国家安全审查;国际投资;争端解决;中美经贸协议

[中图分类号]D996;F830.59[文献标识码]A[文章编号]1673-0461(2020)11-0090-08

中国企业在不断“走出去”中成长为全球跨国公司中的佼佼者。然而在过去的十余年中,越来越多的国家对外资的准入与监管采取了严苛的态度,至少有101个经济体(包括发达国家和发展中国家,超过全球GDP总量的90%)使用了正式的产业发展政策,其中大约九成的产业发展政策明确规定了具体的投资政策工具,[1]而国家安全审查制度就是最常用的投资政策工具,是一种国际社会公认的国际投资壁垒。新冠疫情使各国限制性投资政策进一步加剧且影响持续,[2]出于保护国家安全的考虑,东道国可依据本国法律对外国投资进行国家安全审查,在认为可能危害国家安全时可否决交易,如果过度适用则会成为东道国保护主义措施。目前,美国对外商投资实施的国家安全审查有不断扩张趋势,对中国企业的投资审查尤为苛刻,特别是对涉及关键技术、敏感产业投资的审查,使中国企业面临的政治风险远远高于商业风险。这不仅严重阻碍了中国企业“走出去”,也使中美两国经贸争端不断,进一步加剧了两国紧张关系。国际争端解决是国际交往中必须面对的问题,建立有效的争端解决方式利于当事方良好关系的可持续性。而中美两国一直未能建立有效的争端解决机制来应对由此引发的国际投资争端,故此对中国而言如何保护中国企业海外投资利益成为亟待解决的问题。2020年1月16日,《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》(第一阶段)(以下简称《协议》)由中美两国在美国华盛顿签署,双方就经贸领域中技术转让、争端解决等事项达成了安排,一定程度上为缓解中美国家安全审查引发的投资争端提供了潜在的路径。

一、中美投资争端形成的背景

(一)美国国家安全审查的政策导向

美国国家安全审查制度的产生与发展在一定程度上反映了美国对外的政治政策与贸易政策。美国对外商投资的法律限制可以追溯到第一次世界大战。出于国家安全考虑,1917年颁布的《对敌人通商法》赋予了总统在战时或紧急状态下对外国控制的在美公司采取行动的广泛权力。战后,美国国会对外国在无线电广播、电信、航运、石油和航空运输等特定部门的投资做出了限制。

20世纪70年代石油输出国组织成员国向美国市场投入大量资金,随之而来的政治压力最终导致了美国外国投资委员会(CFIUS)的建立。[3]1975年成立之初,CFIUS仅负责监视在美外国投资的影响并协调联邦政策。[4]此后,CFIUS职能演化呈现出大多数经济监管机构的危机驱动型发展特征。20世纪80年代,美国经济下滑,日本对美投资激增,出于担心在经济竞争中被超越,美国于1988年修订了1950年《国防生产法》(DPA),即“埃克森-弗洛里奥修正案”,[5] 正式授权总统阻止可能损害美国国家安全的外国投资,从而为阻止外国投资进入本国提供法律依据。这一阶段对于外资的涌入,保护主义在美国取得优势。[6]随后,日本的经济衰退缓解了美国的恐慌,财政部长兼任主席的CFIUS也随之放缓了对外国投资的安全审查,重返宽松态度。

随着新兴经济体的发展,全球经济力量从西方向东方轉移。考虑到中国潜在的巨大经济和地缘政治挑战,美国对以中国为代表的新兴国家投资进行严格审查的政治压力再次增加。最终,面对外国投资者的几次收购尝试,美国于2007年通过《外国投资和国家安全法》(FINSA),[3]将审查对象扩大为“外国人的任何兼并、收购或接管将致使在美国从事的跨州商业的任何实体被外国人控制”的交易。自美国通过FINSA以来,CFIUS对中国企业在美投资进行国家安全审查的案件数量猛增,2005年美国对中国实体审查案件为1件,占案件总量的1.56%,而2015年的案件量增至29件,占美国当年国家安全审查案件总量的27.36%。[7]

(二)美国对外国投资的国别歧视

2008年全球金融危机期间,西方国家经济衰退,中国企业发挥了稳定全球市场的力量,受到了美国的欢迎。但随着全球经济的复苏,美国又开始担心来自中国等新兴国家的投资者获取其自然资源、战略资产和科技企业,威胁其国家安全。从本质来说,美国所谓的国家安全威胁并非源于“外资”,而是源于“特定国家的外资”,国家安全审查制度成为美国意识形态的表达。最典型的就是“迪拜港口世界集团案”与“罗尔斯诉奥巴马案”。英国与希腊的企业,均可以在美并购资产,而中国与迪拜的企业在类似条件下却受到严苛的审查。许多涉及国有实体的交易遭到美国怀疑,因为美国将这些实体的母国(如中国和俄罗斯)视为竞争对手,或仅因为这些投资者母国是穆斯林国家(如阿联酋、科威特和沙特)。美国民族主义情绪不断高涨,不仅仅视中国为国家安全的威胁,更将中国当作美国特权与不可取代地位的挑战者。[8]

在此背景下,美国不得不试图限制打压中国企业在海外进行投资,遏制中国企业不断获得外国的市场与科学技术,从而维持自身产业与技术在全球范围内的优势地位。故此,继对日本打压之后,美国国家安全审查再次呈现出了国别上的歧视性待遇,而这次重点审查的对象变成了中国投资者。

(三) 中国投资者待遇的减损

中美两国自2009年起开展战略与经济对话并取得积极成果,例如美国在2013年《第五轮中美战略与经济对话联合成果清单》中承诺CFIUS应无区别对待所有中国投资者(包括国有企业)与其他国家的投资者。①但随着中美两国经济实力的变化、产业竞争的加剧及美国经济政策的转变,中美投资、贸易争端逐步发酵。

在美国看来,“中国的法律、政策以及实践目的就是攫取美国及外国的科学技术和知识产权,从而施行成为多产业领导者的关键战略,这在“中国制造2025”计划中就有充分体现。” ② 特别是中国国有实体强大的购买力,使美国担忧这会彻底改变西方公司治理模式。2018年生效的《外国投资风险评估现代化法案》(FIRMMA)视中国为“特别关注国家”,③将中美竞争产业作为特别审查的领域,无疑是针对中国在全球科技领域的崛起。由此可见,美国决意违反其对中国做出的承诺,并将对中国的压制范围从贸易领域扩大到投资领域。[9]根据统计,2016年中国对美直接投资达到465亿美元,2017年降至290亿美元,2018年相较2017年骤减83%至48亿美元。④此外,美国的安全审查做法引发了其他国家的效仿,2018年中国对北美和欧洲的直接投资减少了73%,从2017年的1 110亿美元降至300亿美元。2019年中国企业的整体海外投资连续第二年下降,较2018年下降18%,部分原因是美国和欧洲加强了对外国投资的监管。[10]考虑到中美经济模式、政治制度上的差异,以及产业竞争加剧,双方距达成双边投资条约(BIT)任重道远。

二、美国国家安全审查下投资争端的成因

(一)国家安全的模糊性与政治化

一般来说,国家安全含义较广。首先,是军事安全,如不受他国或组织实施的武装打击以及国内暴乱。其次,是经济安全,免受危及国家存在与完整程度的经济危机。最后,是战略性资产或部门不受他国控制。[11]美国法律文件中的“国家安全”概念较为模糊且主观判断性强,使国家安全审查制度具有极大的任意性,可以作为美国政策工具,对外国国有企业的投资进行限制。对中国企业的投资实施歧视性监管,在一定程度上反映出美国意识形态对中国的不安。

如果意识形态的问题潜入一国的权力层,则该国总是有理由改变原有的外资监管制度,对外资实施歧视性监管,干预外资的准入与运行,对外资的安全造成威胁。[12]众所周知,歧视性的自由化会扭曲资本的流动方向,造成世界稀缺资源的错配和福利的减损。[13]美国国家安全审查制度就是这一问题的体现,其所谓的“国家安全”更多作用是限制外国投资,保障其国内技术不被攫取、市场免受潜在威胁。如在“罗尔斯诉奥巴马案”中,时任美国总统奥巴马于2012年9月28日签发总统禁令,以威胁国家安全为由禁止收购。而FRRMA更是授权CFIUS审查商业销售、合资企业安排以及美国公司对外国人进行知识产权的正常商业许可,即使根据美国出口管理制度这些行为并不涉及国家安全问题。

美国的国家安全审查是政治考量,其审查目的早已不局限于国家安全,还包括了实施经济政策、推行地缘政治以及维护自身霸权地位。这偏离了美国长期主张地给予外资国民待遇和开放政策,不仅会损害外国投资者利益,还侵害其本国企业的利益。因为美国的目标企业与美国各管理机构的利益并非始终一致,在利益的优先层级中,企业的利益通常要服从于国家安全。目标企业在政治和安全的考量面前,一般处于弱势地位。[8]

(二)国家安全审查透明度与比例原则的缺失

国家安全审查作为一项国家行政管理制度,应符合行政法基本原则。其中行政公开原则对政府工作提出了透明度要求。然而,CFIUS和总统在审查中则享有极大的自由裁量权,其工作对于国会和美国公众来说都是一个谜。[14]外国投资者面对这种不透明的审查机制无法预测交易的结果,在审查报告中也无法获悉投资失败的详细原因和决策依据的证据,且在审查过程中不具有解释的权利。国家安全审查司法复审的缺失也使得投资者的权利难以得到保障,这种不透明的监管制度显然不符合现代法治的基本要义。

此外,实施的监管标准不能违背行政法意义上的比例原则,即當东道国必须考虑国家安全时,则应当采取尽可能公开透明且可预测的投资保护措施,这种措施的程度应当与国家安全面临的风险成比例。[15]依据《第五轮中美战略与经济对话联合成果清单》,CFIUS应尽可能迅速地完成审查、采取有针对性的减损措施,而非直接禁止交易,审查范围应限于国家安全(不包括国家经济等政策目标)。此外,CFIUS发布公开年度报告时,尽可能披露国家安全的考量因素。①但遗憾的是,从中国企业收购频频被无端叫停可以看出,美国违反了之前的承诺,针对国有企业所采取的监管措施缺乏透明度且有违比例原则,随着民粹主义高涨,措施的任意性趋势更甚。

(三)外国投资者缺少有效的救济途径

如果没有特别的协定,私人与国家间的投资争端一般是由投资所在的东道国法院进行管辖。[16]但是,法律限制了对CFIUS的决定进行司法审查,因而外国投资者难以就其决定向美国法院提起诉讼。[3] “罗尔斯诉奥巴马案”之前的数十年来,没有一个外国投资者在美国法院对CFIUS提起诉讼,因为胜诉的可能性接近于零。[3]此案中,罗尔斯公司向美国法院提起诉讼,表示收购交易已完成,“埃克森-弗洛里奥修正案”并未赋予总统撤销已完成交易的权利。同时还主张CFIUS和总统的行为违反了美国宪法下的程序正当原则。2014年7月,美国法院支持了罗尔斯公司的主张,判定总统签发禁令违反了程序正当原则。但需要注意的是,该案投资者主张的是程序性权利而非实体性权利,即罗尔斯并未主张其所应当享有的投资者权利,法院支持的是其所享有的美国宪法下的正当程序权利,在后续的和解中,罗尔斯公司将投资的风电项目转让给其指定的第三方买家。

此外,CFIUS的审查过程和决策缺乏透明性,具有高度行政机密性,被称为“法律黑洞”。[17]投资者无法从审查报告中获悉投资失败的详细原因和决策所依据的证据,难以预测交易的结果,且在审查过程中不具有解释的权利。[18]因此,投资者同样难以通过其国内的行政程序获得救济。

三、中美投资争端解决的现行路径分析

(一)国际法院的适用性及问题

国际法院只受理国家提交的法律争端,因而通过国际法院解决国际投资争端的前提是私人投资者母国实施外交保护,即由投资者母国代表受害的投资者主张权利。国际法规定外交保护的仅有程序前提是受害私人国籍的连续性和用尽当地救济办法。[16]

1989年“西西里电子公司案”就是美国对投资者行使外交保护,向国际法院提起诉讼的案件。此案中,美国对两家本国公司(意大利西西里电子公司Elettronica Sicula的全部股东)实施外交保护,指出意大利政府征用西西里电子公司厂房及有关资产违反了1948年《美国-意大利友好、通商和通航条约》(FCN条约),以此控告意大利,意大利以未用尽当地救济为由对国际法院管辖提出异议。尽管国际法院最终没有支持美国的赔偿请求,但确认了对该案的管辖权。[19]国际法院指出,意大利有举证义务证明现存在其他可供两位股东选择的救济途径,而意大利没有完成此证明责任,且事实上,一个案子也很难判断是否真正已穷尽当地救济,故此就国际诉讼的可受理性而言,如果某一实质性主张依据当地的法律和程序没有得到支持,则可以向有管辖权的国际仲裁庭提出。[19]

但是要注意的是,该案少数法官意见指出1984年的FCN条约目的既不是为了改变股东地位也非以任何方式增加股东的权利,美国采纳了其国民股东的诉因,这种股东的权利超出了一般国际法外交保护的范围。[19]故此,国际投资争端中投资者权益能否以外交保护的形式主张,并非全无争议。此案之后再无国际投资案件提交国际法院解决,可见通过诉诸国际法院的路径解决国际投资争端并非全无可能,但母国外交保护的适当性问题是存在争议的。此外,即便国际法院受理,未必会支持投资者母国实质性主张。

(二)国际投资仲裁机制的适用性及其问题

国际投资仲裁机制(ISDS)是依据政府间签订的双边或多边投资协议专门针对外国私人投资者与东道国之间投资争端的纠纷解决机制。该机制旨在实现国际投资争端的去政治化,在法律领域解决争端。此外,相比于外交保护,ISDS下投资者(而非母国)拥有提起仲裁的程序权,并拥有对主张的专有控制,无须母国同意;损害赔偿的计算也无需考虑国家间的问题,由东道国直接支付给主张索赔的个人。目前,大多数的BITs和FTAs的投资章都规定了ISDS,[20]从案件数量看,ISDS机制也确实发挥了非常重要的作用。截至2020年4月15日,公开可知的ISDS案件总数达到1 023个,⑤有117个国家成为ISDS案件的当事方。由于某些仲裁可以完全保密,实际争议数量可能会更高。

但随着国际投资争端的不断升级,ISDS的弊端也逐渐显露,2018年缔结的29个国际投资协定中有19个限制了ISDS机制,有4个排除了该机制的适用。[10]其中大约75%的国际投资协定对ISDS进行了改革:①排除ISDS机制,②设立常设ISDS 仲裁庭,③限制ISDS机制的适用,④完善ISDS程序。[10]尽管ISDS案件数量逐年增加,仅2018年就有71个ISDS案例,是前三年案件量之和,但是仅有1个案件是依据2012年之后的投资协定,其余都是2012年之前签署的旧式协定。如巴西与墨西哥签订的投资合作与便利协定(CFIA)就未设置争端仲裁程序,而是设立了联合委员会作为争端预防机构,旨在投资者与东道国友好解决分歧、改善沟通交流、避免争端的产生或仲裁程序的启动。

ISDS遇冷背后最主要的原因是投资仲裁的一裁终局性,裁决无法上诉,且不受一国司法审查,而且裁决的流程及内容本身透明度不足,裁决结果的公正性颇受争议。其次,国际投资中最常见的争端系由征收引发,征收行为合法性或征收立法的合法性判断往往涉及意识形态等政治性质的问题,因此争端解决的司法方式是不适用的。[16]另外,从促进投资的目的角度来看,仲裁完全集中在赔偿金的支付上,无理索赔更是让当事方产生诉累恐惧,引发国际社会对投资仲裁制度合法性产生普遍的关注,使得案件更加复杂难以处理,因为它影响到主权国家的措施,而且仲裁完全集中在赔偿金的支付上,不是维持双方之间的工作关系。[21]这无疑切断了东道国与投资者本应保持的长期密切的投资参与关系,不能产生维持双方合作的效果,从而破坏了促进投资的目的。

国际投资协议的改革行动也带来了新的挑战。新条约旨在改善平衡和灵活性,但也使国际投资协定制度的同质性降低。ISDS改革方式各不相同,从传统的临时仲裁庭到常设仲裁庭,甚至取消ISDS机制,这给投资争端解决带来系统复杂性,[10]甚至让国际投资协定谈判也变得举步维艰。特朗普政府更加强调美国的经济主权,主张国家需要对外商投资行为进行更严格的监管。而ISDS机制将关于投资争议交由第三方争端解决机制进行判定,一方面,赋予这些机构——比如投资仲裁庭解释条约的权利,从而削弱美国的国家主权;另一方面,ISDS机制也加速了美国企业对外转移产业的步伐。在这些因素的综合影响下,特朗普政府就强调国际贸易和投资规则不能凌驾于国内法规之上。⑥美国对国际规则的设置具有巨大的影响力,不断试图改变现行的多边规则。[22]

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