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论好意施惠人侵权责任之减轻

严立




摘要:无偿契约中。给予他方利益的行为人责任较一般有偿行为人的责任为轻:与此相类,好意施惠人所承担的责任一般也应有所减轻。但此处的减轻应有两层含义:一是行为人仅有轻过失时是否需要负责?二是存在重大过失时。责任的范围是否应有所限制?本文基于对司法实践的实证研究,指出我国法院并未明确区分行为人的轻重过失,亦不赞同责任成立意义上的减轻。但在减少责任数额上则取得了比较一致的认识。在此基础上,本文讨论了责任范围之减轻的规范依据,并从方法论角度分析了法官所为之法律续造。证成侵权责任减轻比较妥当的规范依据应当是总则部分的“公平原则”条款。

关键词:好意施惠;侵权责任减轻;注意义务;责任范围;方法论共识

中图分类号:DF522 文献标志码:A

DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2020.01.01

一、问题的提出

无偿行为,更准确地讲,是无偿合同中对他方负担义务而不取得对待给付的行为人之责任,它较一般的有偿行为人所负之责任为轻,即一般仅就故意或重大过失负责,而对轻过失则不负责任。因过失意味着违反注意义务,轻过失不负责任意指无偿行为人的注意义务在轻过失的范围内被免除。如我国《合同法》第191条(赠与)、第374条(保管)、第406条(委托),我国台湾地区“民法”第410条(赠与)、第466条(使用借贷)、第535条(委任),《德国民法典》第521条(赠与)、第599条(借用)、第690条(保管)等是。足见无偿行为人仅负较轻责任乃一项普遍规则。

然有一类情谊行为(本文拟采好意施惠一說),称“临界情谊行为”者,与无偿合同殊难辨别,如好意同乘、无偿帮工等是。其与无偿合同的相似之处在于皆属一方“慷慨地”给予他方利益而不求回报。则在此类行为中,是否亦应如无偿合同,减轻行为人之责任呢?如果“减轻”,应减轻至何种程度?完全免除还是部分免除?试举一例,某甲大婚,其友乙鞍前马后备极辛劳。因行中式婚礼,乙执一长柄扇于新郎马后,随往迎亲。将至,乙为道旁鞭炮所惊,将新郎击落马下。此例中,乙之于甲显系出于朋友之谊的施惠行为,又其过失甚为轻微,是否成立侵权责任便不无疑问。又,若肯定责任成立,则责任范围应当如何确定?具体言之,若甲共受有1万元的损失,则施惠人应完全赔偿1万元还是可以酌情减轻数千元之赔偿责任?现行法对此问题显然没有给出现成的答案,故本文拟从对司法裁判的实证分析人手,研究好意施惠人侵权责任的减轻。

我国《民法典》征求意见稿第992条明文规定了无偿搭乘中机动车驾驶人侵权责任应如何承担的问题,说明立法者已经注意到了现实生活对法律规则的强烈需求,同时说明本文所研究之问题的价值。

二、责任减轻的双重含义:对司法实践的考察

(一)责任成立问题:轻重过失之区分

在谈论行为人侵权责任减轻时,或许需要区分行为人的过错程度,之所以如此,系基于以下知识前见。首先,无偿合同之行为人仅在轻过失时受到“责任优待”,故在重过失情形下与一般侵权人之责任无异。前揭《民法典》(草案)第1217条也明确区分了轻过失与重大过失。

区分过错程度的另一个意义在于,称无偿行为人就轻过失不负责任,实际上并非责任成立后再免除之,而是直接免除行为人之注意义务,既无注意义务,责任自始即不发生也。此系一责任成立问题,即责任的“有与无”。惟有先确定责任成立,始得进一步讨论责任范围如何,即责任的“多与少”。

1.司法裁判的见解

本文梳理的大部分判决并未明确论及轻过失与重大过失应予区分。而是直接讨论施惠人应否承担责任以及应在何种程度上承担责任。就此可能存在两种解释:(1)法官完全没有意识到施惠人的轻过失与重大过失应区别对待,即无论轻过失还是重大过失均应承担侵权责任,故无需在过失程度上多费唇舌;(2)法官意识到了轻过失与重过失责任的差异,但认为在该案中施惠人具有重大过失,施惠人本应承担责任,故毋庸另就轻过失责任如何进行说理。从此类判决行文的思路来看,法院似乎多持前种见解,即施惠人应当承担责任,只是在责任范围上可予优待而已。

其次,部分判决很明确地主张施惠人的注意义务不因行为有偿或者无偿而有所区别。换言之,不因行为无偿而在一定程度上免除行为人之注意义务,从而在责任的成立上并无予以优待的空间,无论何种过错皆应承担责任。

再次,判决认定施惠人应就重大过失负责,但似乎亦未坚定地区分两种过失。因为此类判例均只强调了施惠人若存在重大过失应负责任,尽管存在从反面解释出“轻过失则无须负责”的可能性,终究显得有些牵强,法院也并未明示。

还有一类观点仅仅隐约表现出了区分轻过失与重大过失责任的倾向,而态度不甚鲜明。如有判决称施惠人对受惠人的人身、财产安全仍负有一种“基本限度”的义务。所谓基本限度,犹言该注意义务的程度还不甚高;既言基本,便意味着属于一般人皆能尽到之注意义务,一旦违反此种注意义务则构成重大过失。如此,法院似乎认为施惠人善良管理人的注意义务被免除,而仅有一般人之注意义务。

总得来讲,法院并不严格区分行为人的轻重过失,亦不认为此际存在责任成立方面的问题。易言之,就责任成立而言,施惠人与一般的侵权人并无区别。

2.部分人民法院的指导意见中的端倪

实际上,最高人民法院2012年发布的“《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》意见征求稿”第20条对好意同乘中致受惠人损害的侵权责任做出了规定,即施惠人有过错即应承担责任,但责任可予酌减。本条未区分轻过失与重大过失的责任,而是笼统地规定了责任范围的减轻。正式的司法解释中,本条规定被删除,截至目前施惠人侵权责任得否减轻在有拘束力的规范性文件层面仍属空白。相反,部分地方人民法院却发布了具有一定参考价值的指导性意见,主要针对道路交通事故中发生的侵权案件。

比如浙江省高级人民法院民一庭发布的指导性意见第18条规定。重大过失之施惠人不免除责任;轻过失之施惠人则应当减轻责任,即仅承认轻过失责任在范围上的减轻,而无所谓责任成立上的减轻。故浙江省高级人民法院对施惠人责任的减轻持比较保守的态度,从案例9、案例20、案例25来看,各级法院的判决意见也基本与该指导性意见保持一致。又如苏州中级人民法院指导意见第3条亦未区分轻过失责任与重大过失责任,而仅规定若施惠人在事故中应承担責任,则应当减轻其对受惠人的责任。类似的观点还见于安徽省淮南市中级人民法院、陕西省高院的指导性意见中。南京市中级人民法院则独树一帜地未予施惠人任何优待,将之与一般的侵权案件同等对待。但从案例17来看,该市玄武区人民法院仍然基于好意施惠之情事减轻了施惠人的责任。

综上所述。各级人民法院的主流意见倾向于不承认所谓责任成立上的减轻。并较一致地认为应当在责任范围上给予施惠人宽免。

(二)责任范围上的减轻:稳定的司法习惯

依前文,我国目前的主流见解并不区分施惠人的轻重过失,亦不赞同有限地免除行为之注意义务,但应在责任范围上有所减轻则基本取得了一致。形象地说,就是施惠人的注意义务不应“打折”,但最终的赔偿责任却应“减价”。

“法官仅仅依据现行法解决纠纷”不过是一个“神话”,既然法律文本对施惠人的重过失责任如何承担未作规定,自然而然就会想到去实际的司法裁判中寻找线索。倘若法院认可目前这种法律沉默的状态,令施惠人负完全之责任,则法院采取的就是一种反面推论的思维:法律未规定,即视为不应有减少赔偿数额之例外。但若大多数的法院判决皆不约而同地采取适当减少施惠人赔偿数额的做法(这正是我们将在下文看到的),则无疑是在制定法之外从事的“法官造法”,由此形成一项所谓的法官法。当然,此际法官所从事之法律续造是否正当,则属另一事也。

1.统计样本的选取与说明

本文选取的33则案例中。法院明确考虑到好意施惠之情节进而论证是否应减少侵权人赔偿责任的案例共25例。未选中之案例有一些不符合好意施惠侵权之案型(如案例1);还有一些案例(如案例8),法院虽论及好意施惠之情事,然无由知悉具体减轻赔偿数额之比例,欠缺说明意义,故亦不计入分析样本。在此25个案例中,案例14与案例15是同一案件的共同原告,宜只计算一次,故有效的统计样本应为24例。另值说明者,有一些案件(如案例11、案例22)综合考虑了与有过失之情事,在这种情况下法院仅给出一个总的减轻比例,好意施惠的作用力有多大则无从知悉,本文酌定为该总体比例的二分之一。

2.统计分析结果

以上文之方法选取24则案例进行统计分析。可得以下结果:

自上表观之,人民法院在施惠人之赔偿责任是否容有减轻余地上立场比较一致,87.5%的样本认同应当限制施惠人之责任范围;然而在减轻的具体比例上差异十分明显:上表极差高达50%。自大体趋势而言,上表数据中位数为15%和20%,众数为10%、20%和30%,加权平均之后得到的平均减少比例为22.29%。要之,适当减少施惠人的赔偿数额是我国法院目前遵循的一条普遍规则,平均减少的数额在20%上下浮动。

三、责任减轻的规范依据

损害赔偿以完全填补受害人之损害为原则,俾使其复归损害未发生时之原状。一俟损害赔偿责任成立,非有法定事由减免责任,如损益相抵、与有过失等是,即应对受害人为完全之赔偿。是以,责任成立既无问题,惟责任范围有所缩减,则应寻求制定法上依据。

(一)无偿合同之规则的轻重相举

依我国《合同法》第191条、第374条、第406条,无偿合同之行为人原则上仅就故意或重大过失负责,若仅有轻过失则责任自始不成立。若将此规则类推适用于好意施惠,则施惠人亦不就轻过失承担责任;而我国人民法院不承认施惠人之责任成立有优待余地,故无讨论类推适用之必要。

惟是否得依轻重相举的逻辑证成责任数额的减少尚有研求余地。详言之,无偿合同之行为人,就轻过失根本不承担责任;举重以明轻,至少可以认为与无偿合同十分类似的好意施惠中,可以部分地免除施惠人责任。此说似是而非,因为正如前文所述,就轻过失不负责任,并非责任成立之后再免除之,而是使之不负注意义务,责任因此自始不成立。“部分免除”所指则仍属责任成立以后对责任的免除,注意义务本身则系一“全由或全无”的问题,无法“部分地免除”。此间差异不可不察。

(二)帮工规则的解释与取舍

1.对《人身损害赔偿司法解释》第13条的解读

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号,以下简称《人身损害赔偿司法解释》)第13条、第14条规定了帮工关系中的侵权责任,在《侵权责任法》规定了用人单位责任(第34条)和接受劳务人责任(第35条)的背景下,应认为司法解释关于帮工关系中的侵权责任承担属于一种特殊的侵权类型。通说则以帮工关系本身并无法律拘束力,而属于好意施惠关系。既然司法解释有针对好意施惠的专门规定,那么如果能从该规则中解释出施惠人(帮工人)侵权责任减轻的含义,或可作为一项普遍适用的规则亦未可知。

该司法解释第13条规定帮工人在帮工活动中致第三人损害,若帮工人仅有轻过失,直接由被帮工人对第三人承担责任;若其存在故意或重大过失则应与被帮工人承担连带责任。简言之,即帮工人对第三人的损失就轻过失不负责任,但该解释对帮工人造成被帮工人损害应如何处理则未置一词。然自逻辑言之,既然帮工人因轻过失造成第三人损害犹应由被帮工人负责,则帮工人造成被帮工人损害更应由被帮工人自负其责。质言之,在帮工人造成第三人损害的情况下,实际的损失“落在被帮工人头上”,则在帮工人造成被帮工人损害的情形下亦复如是。

因此,似乎可以从“帮工规则”中解读出减轻、甚至免除施惠人之侵权责任的含义。

2.司法解释不宜再进行类推

诚然,从《人身损害赔偿解释》第13条中可以解释出减轻帮工人责任的含义,但此规则得否类推适用于其他类型的好意施惠则不无疑问。盖司法解释本身就属于对法律的解释,其意在忠实于法律文本的前提下明确法律的含义。但前揭解释的对象是《民法通则》和《民事诉讼法》,具体是《民法通则》的哪些条款却并未说明,实际上此类司法解释是在法律文本之外获得了一种“准立法权”。在这一点上,本文采保守立场,主张司法解释本身已屬对法律的解释,不宜再将这种解释出来的含义类推适用于其他类型的案件。

综上,就施惠人侵权责任之减轻而言,我国制定法目前尚无可资适用的规则。

(三)我国台湾“民法”与《瑞士债务法》的观察

我国台湾“民法”第220条第1项规定债务人原则上应就故意和过失负责之一般原则:同条第2项则仿《瑞士债务法》第99条第2款规定“过失之责任,依事件之特性而有轻重,如其事件非予债务人以利益者,应从轻酌定。”

关于第220条所言究何所指,学说上向有争议。略谓,第1项所规定的是债务人原则上就其故意或过失(兼指轻过失和重过失)行为皆应负责,即采过错归责之原则;惟第二项得为“酌定”者,所指向的也与第1项相同,系指债务人的注意义务而言吗?胡长清氏即持是说,并以赠与人注意义务之减轻(“民法”第410条)乃此种原则性规定见诸明文之例。近者如姚志明教授亦同此见解。此说之问题在于,既然第1项已经规定债务人就一切过错皆应负责,为何又另立一项赋予法官酌定债务人之注意义务的裁量权?若果如上述见解,则从立法技术上言,直接在第一项后接书半句即可,并无另立一项之必要。也就是说第220条的条文可以直接写成“债务人就其故意或过失之行为,应负责任;如其事件非予债务人以利益者,责任应从轻酌定。”整个条文因此而文气顺畅,逻辑融贯。可以认为,上述见解无非是说,债法分则中有名的无偿合同固然得依各个之条文减轻注意义务,若为无名之无偿合同,则得依220条第2项酌减其注意义务,使无偿行为人或仅就具体轻过失负责,或仅就重大过失负责。然而这样一种效果凭借无偿合同之类推适用即可圆满解决,似乎并不劳立法者烦言。

事实上,220条第1项与第2项所言洵属二事。第一项规定债务不履行责任的过错原则,但此种过错原则之责任轻重得有例外,如赠与、寄托等无偿合同有明文者是;若有其他相类之无名合同,尽可比附相类似有名合同之规定,自不待言。足见第1项所言正是责任成立层面之事;相反,第2项则属责任范围之事,即计算赔偿数额时的规范依据。如赠与人存在重大过失时固应负责,然此时其赔偿数额得由法官酌减,即“缩小其赔偿范围”是也。

因此我国台湾“民法”实际上明确区别了责任之成立与责任之范围。惟第220条规范之对象系契约责任,若欲将之类推适用于侵权法则需一定论证成本则属当然之理。然而,祖国大陆地区并无此类规则,故仍须另寻他途而构建有关规则。

四、法官造法之路径

(一)超越法律之法的续造

在拉伦茨的方法论体系中,法官适用法律的活动主要是法律解释与法的续造,后者又可分为法律漏洞的填补与超越法律的续造(即所谓狭义的“法官造法”)。由是观之,在拉氏理论中漏洞填补与法律之外法的续造系属二事——漏洞填补尚在法律之内,法官造法则属超越于法律计划之外的法的续造。而我国学界似未追随拉伦茨作如此细致的区分,而将此种“法无明文”的情形统称为法律漏洞。姑且搁置此种理论上争议,所同者在于这种情况下类推适用的法律方法已见其穷,因为根本没有可以比附的类似规定。

欲为此种法律之外的续造,须满足两个前提。其一,法律问题确实存在,即要求法律必须就待决问题做出回应。换言之,若在“法外空间”,则并不存在要求法律回答之问题。此际加害人固为好意施惠之施惠人,然待决问题系一侵权法上问题,因而非属法律不予评价之法外空间。唯值注意者,是否存在需要回答的法律问题,仍非一单纯的事实问题,而是涉及价值判断,端视法院之立场而定。本文情形下,人民法院显然认为存在一需要解决的法律问题。恐怕正是在这个意义上,拉德布鲁赫才说解释方法追随着结论,即先获得一个预判,然后运用解释方法为这种判断提供理由;而非人们通常臆想的,结论在逻辑上后于解释方法。其二,穷尽法律内部的续造手段,仍无法获致令人满意的答案;此种“不公正或不适当的结果”意味着“通向法官造法之园地的大门已经敞开”。从本文案例来看,人民法院认为若严格依照现行法,令施惠人负完全之责任属于一不可接受的结果,并据此从事了造法活动。

人民法院在“作为加害人的施惠人之赔偿数额得否减少”这一问题上,在法律之外进行了法的续造,亦即所谓“创造性补充”。而自前文之统计结果观之,人民法院在限制施惠人之责任范围上确乎已经形成了一种比较稳定的司法习惯,即在某一类特定案型中所采取的普遍实践,在这种稳定的实践中“法官法”得以形成。前揭二十余则案例中,最早一则为2009年(至今已10年),最高审级为省高级人民法院。

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