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“大数据杀熟”法律规制的困境与出路

廖建凯

摘要:“大数据杀熟”侵害了消费者的权利,但依据现行法律很难认定其法律性质。“大数据杀熟”具有很强的技术特征,实质上是经营者滥用算法权力的结果。从传统消费者权利保护路径,运用合同法、侵权法、消保法、价格法、反垄断法等规制“大数据杀熟”面临着诸多困难。从根源上看,“大数据杀熟”并非单纯的法律规制问题,而是算法权力的治理问题。治理算法权力应遵循技术发展与权利保护相平衡、内部监督与外部监管相结合以及事前管控与事后追责相并重等原则。通过经营者自律、行业协会引导、公权机构监管、消费者自我保护、公众广泛参与等途径治理算法权力,才可能有效保护人工智能时代消费者的合法权益。

关键词:大数据杀熟;算法;消费者的权利;经营者;算法权力

中图分类号:DF523

文献标志码:A

DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2020.01.07

互联网的普及与电子商务的发展给人们生活提供了诸多便利,同时也带来个人信息被滥用、消费者权益被侵害的风险。近期,不断有媒体爆出消费者在网络打车出行、酒店预订和购票购物等领域遭遇“大数据杀熟”。据北京市消费者协会2019年3月公布的“大数据杀熟”问题调查报告,88.32%的被调查者认为大数据“杀熟”现象普遍或者很普遍,56.92%的被调查者表示有过被“大数据杀熟”的经历。“大数据杀熟”的法律性质如何、其实质是什么?现行法律能否有效规制“大数据杀熟”?如果不能,又应该怎样应对“大数据杀熟”?这些问题,不仅关系到消费者权利保护和市场公平竞争,还涉及到个人信息保护和算法权力治理。

一、“大数据杀熟”之表象:消费者的权利被侵害

普通消费者直观地认为“大数据杀熟”侵害了消费者的权利,而此类观点成立与否有赖于对“大数据杀熟”法律性质的认定。

(一)侵害消费者权利之表象

根据《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消保法》)的规定,消费者享有公平交易权、知悉真情权、自主选择权和个人信息权等权利。北京市消费者协会2019年3月公布的“大数据杀熟”问题调查结果显示:超过八成的被调查者认为“大数据杀熟”侵害了消费者的公平交易权。将近一半的被调查者认为“大数据杀熟”侵害了消费者的知情权,超过四成的被调查者认为“大数据杀熟”侵害了消费者的选择权。

对于“大数据杀熟”是如何具体侵害消费者的权利的,不少專家学者进行了论证。同一时间不同的消费者购买相同的商品和服务,被经营者收取了不同的价款,这种对人不对物、同物不同价的行为被认为侵害了消费者的公平交易权。电商经营者利用大数据技术对“熟客”提高价格的行为,看似“明码标价”,实际上隐瞒了商品或服务的真实价格,侵害了消费者的知情权。电商经营者根据消费者的消费习惯和消费需求,向消费者精准推送商品和服务的行为,限制了消费者比较和挑选商品和服务的范围,使消费者受困于经营者为其编织的“信息茧房”,侵害了消费者的选择权。此外,电商经营者将之前为完成交易而收集到的消费者个人信息,用于对消费者精准“画像”以区别定价,突破了个人信息利用的场景限制,侵害了消费者的个人信息权。

(二)“大数据杀熟”法律性质之争

尽管“大数据杀熟”已潜入网络消费的各个领域,但在遭遇“大数据杀熟”后,很少有消费者拿起法律武器维护自身的合法权益。这既有维权成本太高的原因,也与“大数据杀熟”的法律性质不明有关。

1.差别定价

有人认为商家运用收集到的信息准确为“熟人”画像,并对其进行差别定价就是“大数据杀熟”。也有人认为“大数据杀熟”,是指网络商家利用大数据技术,分类处理和分析收集到的用户信息,并对老客户实行隐蔽式抬价,以此实现利益最大化的差别化价格策略。此类观点将“大数据杀熟”定性为差别定价的价格策略。实际上,在没有电商的年代也存在“差别定价”的情形。比如,消费者去商场购买衣服,营业员通常会根据消费者的年龄体貌、穿着打扮和言谈举止等特征推荐不同款式和价位的衣服、给予不同的折扣和价格。因此,经营者“看人下菜”的差别定价行为是一种价格策略,符合市场规律,并且法律并不禁止差别定价。

2.价格歧视

有人认为“大数据杀熟”是指电商凭借大数据技术对用户进行精准分析,对同样的商品或服务对不同用户标定不同的价格。也有人认为大数据“杀熟”就是以用户数据为基础,利用算法技术实现的一级价格歧视(或称“完全价格歧视”)。此类观点将“大数据杀熟”定性为同物不同价的“价格歧视”。任何商品或者服务都不可能满足所有消费者的需求,不同消费者对同样商品或者服务有着不同的需求弹性。基于此,在销售相同的商品或者提供相同的服务时,经营者给予不同消费者不同的价格并无不妥。只不过站在消费者的角度,此类同物不同价的行为很容易被当成“价格歧视”。

3.价格欺诈

有专家表示,在“大数据杀熟”中经营者利用大数据技术故意对“熟客”提高价格,使“熟客”对商品价格陷入误解而作出购买选择,涉嫌价格欺诈。也有人认为,在“大数据杀熟”中经营者主观上具有欺诈的直接故意、客观上实施了隐瞒真情的区别定价行为、结果上使消费者遭受财产损失,构成法律意义上的价格欺诈,同时也侵害了消费者的合法权益。根据《禁止价格欺诈行为的规定》,经营者只有在“通过标价形式或者价格手段虚构事实、隐瞒真实情况”下,才可能被认定为价格欺诈。而在“大数据杀熟”中,经营者没有虚构事实,没有告知其他消费者的交易价格也谈不上隐瞒真实情况,因此“大数据杀熟”够不成法律意义上的价格欺诈。

综上可见,“大数据杀熟”作为一种新的社会现象,专家学者对其法律性质的认识还存在比较大的争议。实际上,根据现行法律很难对“大数据杀熟”的法律性质进行认定,认为其侵害消费者的权利的观点仅停留在对相关法律规范的表象认识之上。

二、“大数据杀熟”之实质:经营者滥用算法权力

电子商务中大数据和算法的广泛运用,给消费者带来便利的同时,也为经营者滥用算法权力提供了可能。

(一)“大数据杀熟”的技术特征

虽然“杀熟”一般都由“信息收集——用户画像——区别定价”三个步骤构成,但与“传统杀熟”相比,“大数据杀熟”具有突出的技术特征。“传统杀熟”中经营者主要通过日常交往和交易了解客户,由此掌握的客户信息相对有限,对熟人区别定价也主要依靠脑力的个别分析与判断,其精准度不高、影响范围有限。而电子商务经营者通过算法的设计、运用,收集消费者年龄、性别、消费习惯和支付能力等各个方面的信息,并运用计算机对获得的数据进行分析和处理,从而给消费者精准画像,做到“千人千面”最终实现“千人千价”。“大数据杀熟”相较于“传统杀熟”,准确度更高、隐蔽性更强、涉及面更广、规制难度更大。

(二)经营者算法权力之滥用

1.算法与算法权力

算法“是一系列解决问题的指令,只要给定初始条件,这一系列指令就会自动给出相应的答案”。算法不仅仅是计算机中的代码,更是网络世界的行为规则,正如莱辛格教授所说“代码即法律”。对算法设计者和运行者而言,算法是解决问题、实现目标的手段;对算法的目标对象而言,它是必须遵守的网络世界的“法律”。只不过这种“法律”不是立法机关制定的,没有反映全体公民的整体意志和公共利益,它体现的只是算法设计者和运行者的个体意志和私人利益。

可以说,算法权力是算法对目标对象的影响力和控制力。算法作为网络世界法律具有非常强的刚性,目标对象必须严格按照它要求的步骤或方式才能进入和参与算法构筑的网络世界。例如,很多手机APP都要求用户准许其使用某些权限,否则该APP就无法使用,即使能够使用也必须严格按照APP的流程进行操作。在算法构筑的网络世界里,算法设计者和运行者还可以通过采取奖励和惩罚措施,进一步影响目标对象的判断和行为。由此,算法设计者和运行者成为手握算法权力,掌控网络世界的实际主宰者。

2.滥用算法权力之领域

技术本应是中性的,但由于算法体现的是设计者与运行者的意志与利益,电子商务经营者既可以运用算法权力为消费者提供更好的商品与服务,也可能用来侵害消费者的权利。“大数据杀熟”即是电子商务经营者滥用算法权力,谋取不正当利益的典型表现。具体而言,电子商务经营者在信息收集、搜索推荐和差别定价等方面存在算法权力滥用。

理论上电子商务经营者获取了消费者的用户名或姓名、选定的商品或服务、联系方式、地址或者定位、支付方式等信息就可以完成交易。但在现实的电子商务交易过程中,经营者往往运用算法大规模地收集非必要性的消费者信息,例如消費者的性别、年龄、职业、收入、通信录、通话记录、设备信息等等,甚至要求消费者必须给与调用摄像头、使用麦克风的权限等等。表面上电子商务经营者收集上述信息、获取设备权限获得了消费者的同意,实际上消费者没有选择的余地,必须“同意”,否则就无法进行交易。电子商务经营者通过滥用算法权力,使消费者沦为其信息获取链条上的一环,成为“电子痕迹的汇总”。

电商平台上有着巨量的商家和海量的商品。消费者借助平台的搜索引擎才可能找到自己青睐的商品,商家往往需要平台推荐才能有效的将商品展示给潜在消费者。电商平台的搜索推荐算法直接将消费者与商家联系起来,并最终影响消费者的购买和商家的销售。“个性化”是搜索推荐算法的核心考量因素,基于消费者个人信息的个性化推荐一方面可以提高消费者的搜索效率,另一方面消费者也可能被最有益于平台的推荐商品或服务所包围。掌握算法权力、追求个体利益的电子商务经营者倾向于发挥搜索推荐算法的后一种功能,提高消费者搜索效率沦为平台追求自身利益最大化的附带功能。

相同的商品或者服务在同样的时间和地域针对不同消费者的定价本应相同,但掌握了算法权力的电子商务经营者可以利用其与消费之间信息不对称的绝对优势。对消费者精准画像并差别定价。近期新闻媒体报道出来的“大数据杀熟”现象,最突出的表现就是差别定价,尤其是对老用户、熟客的高定价。有研究显示,2015年动态定价算法为优步创造了68亿美元的利润。电子商务经营者滥用算法权力,以低价吸引新用户、以高价收割老用户的营销策略和逐利模式,颠覆了基于成本与合理利润的定价规则,使得“价格歧视”成为常态。在此过程中,消费者被算法权力客体化,沦为商家掠夺的对象。

可见,消费者的权利被侵害只是“大数据杀熟”的表象和结果,算法权力被经营者滥用才是“大数据杀熟”的实质与根源。

三、“大数据杀熟”消费者权利保护路径之困境

一般认为,“大数据杀熟”侵害了消费者的权利,通过保护消费者的权利约束经营者的行为,被视为规制“大数据杀熟”的首选路径。然而,此路径面临诸多法律上的困境。

(一)消费者权利私法保护路径之局限

1.合同法路径

通过网络购买商品或者服务,消费者与电子商务经营者之间形成了电子商务合同,适用《合同法》的一般规定。《中华人民共和国合同法》第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”有不少专家认为,“大数据杀熟”中电子商务经营者对“熟客”隐瞒商品或者服务真实价格并故意提高成交价格的行为,违反了诚实信用原则。但消费者以经营者违反诚实信用原则,主张撤销合同而要求经营者退款甚至承担赔偿责任,通常不会得到法院的支持。因为诚实信用原则的适用具有补充性,除非适用具体法律规定将导致明显不公平的裁判,否则法官不会将诚实信用原则作为裁判的直接依据。

《中华人民共和国合同法》第五十四条规定了当事人变更或者撤销合同的五种情形,即重大误解、显失公平、欺诈、胁迫和乘人之危。“大数据杀熟”中,作为“熟客”的消费者对自己所购买的商品或服务通常不存在认识上的错误,其所支付的对价一般也不会过分高于其他消费者而明显违反等价有偿原则,基本上也不存在经营者胁迫和乘人之危的情形,存在争议的是经营者是否欺诈“熟客”。《中华人民共和国合同法释义》对欺诈界定为,“故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况,欺骗对方,诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。”经营者未将其他消费者购买同种商品或者服务的价格告知“熟客”,很难说是隐瞒了真实情况;“熟客”认可经营者给出的价格才会选购其青睐的商品或者服务,因而也谈不上被对方欺骗而“作出错误的意思表示”。因此,消费者以《合同法》第五十四条规定的五种情形为理由,请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销电子商务合同非常困难。

2.侵权法路径

电子商务经营者“杀熟”的前提是掌握消费者个人特征信息,而收集、使用这些信息有可能侵害消费者个人信息权利。《消保法》第十四条规定消费者“享有个人信息依法得到保护的权利”,第二十九条规定了“经营者收集、使用消费者个人信息”的义务,第五十条规定了经营者“侵害消费者个人信息依法得到保护的权利”的民事责任。这些条款搭建起消费者个人信息权利私法保护的特别法框架。《侵权责任法》第三十六条规定的网络信息侵权条款及其司法解释、《民法总则》第一百一十一条规定的个人信息保护条款,则为消费者个人信息保护提供了一般法律依据。

目前,我国法律对个人信息权利的内涵与性质没有明确规定,个人信息权利是一般人格权、隐私权、财产权、新型权利,还是独立人格权在学界存在争议。根据侵权法的一般理论,“杀熟”的电子商务经营者承担侵害消费者个人信息权利的侵权责任,需要存在过错、造成了消费者损害或者有损害之虞,并且二者之间存在因果关系。《消保法》并不禁止电子商务经营者收集、使用消费者的个人信息。如果经营者事先获得消费者的“知情同意”,且履行了保密义务,其收集和使用消费者个人信息的行为就符合《消保法》的规定,就不存在表现为违法的过错。在法律没有明确个人信息权利为一般人格权前,经营者通过“知情同意”收集、使用消费者个人信息,对消费者进行“社会分选和歧视”,使消费者处于“数据监控下的不安”和“消费操纵和关系控制”状态,难以被认定为传统侵权法下的损害。至于被“杀熟”消费者额外支付的价款所构成的财产损失,属于“后续损害”,不能将信息侵害等同于后续损害。《侵权责任法》的网络信息侵权条款及相关司法解释,规范的是侵害信息的后续损害问题,并且也没有将被“杀熟”消费者额外支付的价款纳入其中。经营者没有表现为违法的过错、消费者的损害难以认定,“大数据杀熟”的侵权法路径由此陷入困境。

(二)消费者权利公法保护路径之不足

1.个人信息保护路径

《消保法》第五十六条规定了“侵害消费者个人信息依法得到保护的权利”的行政责任。该法第二十九条规定了经营者侵害消费者个人信息权利的三种情形:未经消费者同意擅自收集、使用消费者的个人信息;泄露、出售或者非法向他人提供消费者的个人信息;未经消费者同意或者请求,或者消费者明确表示拒绝,向其发送商业信息。在“大数据杀熟”中,经营者收集、使用消费者个人信息通常取得了其同意,经营者不存在泄露、出售或者非法向他人提供消费者个人信息的行为,也不是向消费者发送商业信息。可见,“大数据杀熟”不符合《消保法》第二十九条规定的经营者侵害消费者个人信息权利的任一情形,《消保法》规定的个人信息行政保护条款无法适用于“大数据杀熟”。

《中华人民共和国网络安全法》第二十二条第三款、第四十一条至第四十三条规定了网络运营者、网络产品或者服务提供者收集、使用个人信息的行政义务,第六十四条规定了违反个人信息保护义务的行政责任。通过《网络安全法》个人信息保护条款规制“大数据杀熟”,将面临《消保法》中消费者个人信息保护条款类似的适用难题。

2.反价格歧视路径

有部分人将“大数据杀熟”定性为“价格歧视”。我国有关反价格歧视的条款主要规定在《中华人民共和国价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》中。《价格法》第十四条规定经营者不得“提供相同商品或者服务,对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”,《价格违法行为行政处罚规定》对价格歧视作出了同样的规定,只是细化了价格歧视的处罚要求。显而易见,上述两个法律规范的反价格歧视条款,针对是“其他经营者”而非“消费者”。“大数据杀熟”中,经营者对具有同等交易条件的不同消费者实行不同的价格,不能適用上述反价格歧视条款。

价格歧视还与公平交易有关。《消保法》第十条规定“消费者享有公平交易的权利”,“消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件”。“熟客”价格高于新用户价格对“熟客”来说似乎不合理、不公平,但法律并不禁止差别定价,针对所有用户的价格都一样并不一定公平。“人人心里都有杆秤”,何为“公平”难有定论。不能单凭“熟客”价格高于新用户价格,就认为经营者侵害了“熟客”的公平交易权,而应受到《消保法》相关规定的惩处。

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