论政府集中采购机构竞争机制的构建

王道春 郑鹏程

摘 要:《深化政府采购制度改革方案》首次提出将在我国政府采购中实施集中采购机构竞争。然而,当前阻碍集中采购机构开展良性竞争的因素较多,其中主要在于相关法规的欠完善,尤其是直接规制政府采购的《政府采购法》漏洞较多,修订该法已成当务之急。未来的《政府采购法》应取消强制性委托,实现自由委托代理;应科学定位政府集中采购机构及人员,允许集中采购机构跨区域、跨部门、跨行业从事代理采购;应完善“采管分离”规定,增设惩戒措施,抑制行政垄断。

关键词: 政府集中采购;集中采购机构;健康竞争;行政垄断;政府采购法

中图分类号:F812.45,D922.297  文献标识码: A  文章编号:1003-7217(2021)05-0155-06

2018年11月14日, 习近平总书记主持召开中央深改委会议, 会议审议通过了《深化政府采购制度改革方案》(下简称《深改方案》)。《深改方案》明确提出要“建立集中采购机构(以下简称“集采机构”)竞争机制, 改进政府采购代理和评审机制, 健全政府采购监督管理机制”等内容。为落实《深改方案》关于“建立集中采购机构竞争机制”的要求, 2020年12月4日,财政部公开发出关于《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《意见稿》)的通知,《意见稿》对集采机构竞争规范进行了部分修订。当前,我国政府集采机构间还缺乏竞争,彼此相互隔离。导致这一现象的因素较为复杂,其中最主要的是相关法律欠完善。当务之急乃是修订《政府采购法》。鉴于《意见稿》已经出台,故本文对政府集采机构竞争机制构建的论述也主要围绕该法及《意见稿》展开,限于篇幅,其他法规本文不赘述。

一、现行集采制度之缺陷

现行《政府采购法》并不完善,我国当下集中采购流弊甚多与此直接相干。

(一)集采机构设置较为随意,主管不明,属性不清,难以依法竞争

其一,集采机构设置规范欠严谨。以《政府采购法》第16条为例,该条规定,各地集采机构“按需”增设。显然,“按需”二字表述欠严谨,带有极强的主观性,是否设置、设置数量与规模以及机构属性等方面完全由设区的市、自治州以上人民政府自己定夺。此处,《政府采购法》立法明显有失规范性。所谓规范性是指它为人们的行为提供了一个模式、标准和方向,从而为人们的行为规划出可以自由行动的基本界限[1]。目前国内各级地方政府大多以节约资金为由,在各自辖区内或仅设置一家集采机构,形成事实上的垄断,或授权其他机构代理,或干脆不予以增设,纳入集采目录的通用采购项目,委托社会采购代理机构负责。

其二,集采机构主管不明。《政府采购法》第66条虽有“采购代理机构不得与行政机关存在隶属或利益关系”之规定,然该条没有具体规定集采机构的主管部门,导致目前各地集采机构行政归属各异,缺乏统一的上级管理部门。一是独立设置。集中采购机构与行政机关不存在隶属关系,如上海市政府采购中心,接受上海市政府采购委员会领导,市采购委员会日常工作由市财政部门负责。二是由有关单位管理。如北京市政府采购中心归北京市国资委管理,黑龙江、辽宁、内蒙古等则归属省政府办公厅管理,而吉林省则先后隶属于省直机关事务管理局、省政府办公厅、省政务服务和数字化建设管理局。三是统一操作,将政府集中采购中心完全归入公共资源交易中心,或将政府集中采购与其他国资交易活动归并于同一平台予以操作。比如,浙江省绍兴市将土地交易、建设项目交易、产权交易和政府采购等统一整合到绍兴招投标中心平台进行操作。四是不设置集中采购机构,集中采购任务委托社会中介组织完成。如江西省有关部门于2009年初出台了撤销江西省政府采购中心及地级市政府采购中心的文件,将集采业务全部交给市场化管理[2]。归属各一,招致各地集采机构权限不一,难以对接,如展开竞争,采购人则更难以适从。

其三,集采机构预算体制未明,属性不清。《政府采购法》第16条将集采机构定位为非营利事业单位法人,貌似集采机构定位已明——事业法人+非营利性,实则该定位仍有不妥。依照設立目的和功能划分,法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三类。根据国家事业单位分类改革精神,事业单位又分为:行政支持类事业单位、公益一类事业单位、公益二类事业单位、公益三类事业单位、经营开发服务类事业单位。不管是《政府采购法》抑或《政府采购法实施条例》还是其他法规,均未将集采机构明确分类。未确定集采机构行政职级,未对集采机构预算体制作出明确规定,也未对“非营利”性作出具体解释。

(二)强制委托法定化,代理双方缺乏选择权,阻碍自由竞争

《政府采购法》相关规定招致强制委托法定化,背离民事代理规则与民法精神,违背市场经济规律,与习近平新时代中国特色社会主义经济思想也不相融。根据《政府采购法》第16条规定,集采机构作为代理机构接受委托人的委托行使委托代理权,采购人和集中采购机构属于民事代理关系,被代理人以意思表示方式将代理权授予代理人,彼此主体地位平等,代理法律后果直接由被代理人承受,然《政府采购法》相关规定却与民事理论显性冲突。该法第18条规定:采购人采购纳入集采目录的项目(通用项目),必须委托集采机构代理采购,集采机构行使法定代理权。该法第74条更是对违反强制采购规定的采购人规定了严厉惩罚措施。强制委托之规范,明显打破了采购人和集中采购机构之间相互制衡的关系,双方之间无任何自由选择权。采购人采购集采目录中的通用项目,只能选择集采机构代理。由于集中采购机构的唯一性和垄断性,往往造成集中采购机构服务质量的滑坡,同时也造成采购人的不作为或消极作为。集采机构面对采购人的委托,也只能无条件接受。由于双方缺乏选择权,一旦采购出现问题,很容易彼此推卸责任,造成矛盾凸显。其实,法定代理与委托代理是两种不同代理。《政府采购法》此处的规定显然有逻辑错误,造成采购人与集采机构之间权利义务关系的紊乱。

实际上采购自由原则乃当今国际上通行的政府采购原则。《政府采购法》规定的强制采购与自由原则背道而驰,也违背当前国际主流做法,亟待修正。

(三)各地集采目录范围、限额标准不一,有碍竞争

《政府采购法》第7条、第8条规定弊病极其明显——授权中央与地方各自编制集采目录与确定限额标准,招致集中采购范围与限额标准各异。具体表现为地方和中央集中采购范围与限额标准不一,各省之间范围与限额标准不同,某一采购项目在中央、某省属于集采范畴,在地方、另一省份则极可能为分散采购。限额标准不同,导致同一金额政府采购项目有的地方需要公开招标,有些则不需要。集采目录范围、限额标准不一,非常不利于集采机构间竞争。对此,财政部已意识到个中缺陷,《意见稿》第六条为此予以了纠正,由国务院统一制定政府采购货物、工程和服务的集中采购目录。同时,《意见稿》第7条第三款也作了补充:政府采购限额标准统一由国务院确定并公布,未来正式的《政府采购法》应对此规定予以吸纳。

二、构建集采机构竞争机制之原则

(一)以习近平新时代中国特色社会主义经济思想为指导开展竞争

习近平新时代中国特色社会主义经济思想是指导我国经济工作的行动指南,我们任何时候都要严格地贯彻执行。习近平指出,坚持社会主义市场经济改革方向,核心问题是处理好政府和市场的关系。处理好政府和市场的关系,实际上就是要处理好资源配置中市场起决定性作用还是政府起决定性作用这个问题[3]。政府采购的实质是财政支出的安排和使用行为,是调节市场的重要手段,健全的政府采购制度,有利于强化政府的宏观调控能力[4]。我国集采机构未来开展竞争必须通过市场配置资源,实行政府指导下的充分自由竞争。集采机构凭借自己良好的信誉赢得客户(委托人)的信任,实行优胜劣汰。政府只是守夜人,不可干预过多,在政府集中采购中则主要表现为集采监管机构应真正扮演好自身角色,杜绝行政垄断。只有市场这只“看不见的手”出现失灵迹象时,政府始可提供预警和采取有限措施予以矫正;市场已丧失自净功能,无法通过自身回归有序时,政府方可深度介入,而当市场一旦回归正常,则政府应及时撤出。

(二)依法竞争

集采机构未来开展健康竞争应是法治轨道内的竞争,应是充分有序的竞争。这要求集采机构开展代理业务必须遵纪守法,彻底摒弃串通招投标、行贿、受贿、规避招标等不法行为;供应商应依法投标,不可实施陪标、围标、欺骗等不正当竞争行为;监管机构应转变政府职能,实现治理能力现代化,依法监管,不可乱作为,更不可实施行政垄断等非法行为。而依法竞争的前提首先是有法可依。为此,必须科学立法,确保相关法律法规健全,程序完善,充分发挥法的规范作用与社会作用,其中《政府采购法》的健全当为第一要务。其次是全民守法,敬畏法律,严格执法、公正司法。为此,法律必须有严厉的惩戒措施,“将权力关进笼子里”“用法治给权力定规矩、划界限”,让人不敢触法,不能违法,不易违法。最后是受损权利能得到依法及时救济,实现法律的扶危济困、锄强扶弱之功效。

(三)公平竞争

公平意味着正义。在集中采购中,要兼顾形式与实体结果,确保结果与程序正义。集采机构公平竞争主要是形式意义上的公平,即集采机构彼此采购机会均等,均处于同一起跑线上,接受同等的信息,同等地享有进入政府采购市场进行交易的机会与权利,并承担相同的义务。为此,应做到政府采购市场准入、采购规则、法律救济等方面的非歧视。不能因机构级别高低、机构所有制性质、供应商的国别、注册地、隶属关系、经济实力强弱、规模大小等因素而区别对待。即“一种活动原则,根据该原则,凡属于同一基本范畴的人应受到同等的待遇[5]。”为确保政府采购中集采机构彼此真正开展公平竞争,必须出台相应法规对之进行规制;同时为保证这些法规能有效规制竞争秩序,维护社会公共利益,协调市场经济发展,必须在其颁布前予以公平竞争性审查。所谓公平竞争性审查,是指“政策制定者通过分析、评价拟订中或现行的规范性文件可能或已经对市场产生的竞争影响,从而提出不妨碍其目标实现而对竞争损害最小的替代方案[6]。”通过公平竞争性审查,将妨碍公平竞争、易制造行政或行业垄断行为的法律法规予以修正或废止,同时协调平衡好国家竞争政策与产业政策之关系。

(四)公开竞争

公开促进公正,公正应以公开的方式实现。只有公开的最大化、透明化,人民群众方可切实感受到公平正义。因此,公开竞争意味着竞争须遵守透明原则,杜绝潜规则、暗箱操作。“阳光是最好的防腐剂。” 首先,在集采业务中,采购信息发布须透明。采购人应依照《中华人民共和国政府信息公开条例》等法规的规定在国内主要媒体、网站公布政府采购信息,发布的信息须有必要的公示期;信息内容须严谨明了,须尽可能让所有潜在投标人通晓。其次,采购程序透明。即所有的采购环节、步骤都须及时公开,包括发标、供应商资格审查、开标、评标、中标公示、采购合同签订等程序。采用其他采购方式的,所有的开价、报价也应公开,以充分增强供应商与社会公众的信心。第三,信息公开须及时、全面,不可拖延和选择性公开。即除不宜公开、不得公开的事项外,一切关于政府采购的信息均应毫不迟延地公开。此外还要求采购活动的一切过程都必须有明确、真实的记录,并定期公开基本統计数据。

三、集采机构竞争具体制度设计

(一)明了我国实施集中采购机构竞争的初衷

根据《深改方案》的规定,我国将实施的集采机构竞争,是以习近平新时代中国特色社会主义经济思想为指导,其改革方向为允许集采机构跨区、跨级、跨部门在集采业务内开展竞争,打破现行的区域、部门行政垄断。西方主要国家的政府采购竞争模式与我国有相同之处,即政府采购由专门政府机构负责,以公开招标为主。不同之处在于西方国家政府采购重点在于招投标上的竞争,并无集采机构上的竞争。以美国为例。美国政府采购的执行机构隶属于政府管理部门。美国事务管理总署(简称GSP)是主要负责美国联邦政府采购的专门机构,下设联邦供应局为具体釆办部门,负责制度的执行和全面的釆购管理,设在华盛顿总部,各大城市设有分部,分管地区采购事宜。1984年,美国国会通过的《合同竞争法》虽指出公开竞争是美国采购制度的基石,但重点规制的仍是招投标方面的竞争[7]。

(二)强制增设集采机构,明确集采机构属性

首先,集采机构设置应具强制性。为杜绝集采机构设置随意化现象,充分保障集采机构竞争机制的良性运行,应确保集采机构设置刚性化、常态化,改“按需设置”为“必须设置”,并以法律的形式加以固化。同时,鉴于我国政府采购的现状,集采机构设置在设区以上的市州较为合理,不需变动。对国内北上广深等一线城市、省会城市及经济规模较大地级市,因其采购总量庞大,建议增设2家以上集采机构,以便于彼此竞争。《意见稿》将设置集采机构的权限下放至县一级,笔者以为不妥。我国近年来尽管县域经济得到了很大发展,政府购买力大增,然而纵观中西部县域,政府采购量总体仍极其有限。政府采购的优势是发挥规模效应,进而降低采购成本,如采购量过少,其作用难以显现,反而会因机构编制的新增而徒增财政负担;另外利用数据电文形式和电子信息网络开展电子政府采购活动已是当前普遍做法,所以将增设权下移实无必要。其次,科学定位集采机构属性。《政府采购法》对集采机构属性定位为非营利性事业法人、公益性机构,与此同时,《意见稿》也未加以修订。因此,为体现“保留集采机构、公益性职能优先、兼顾逐利性职能”宗旨,将集采机构纳入差额性拨款单位行列有利于调动集采机构积极性,提高采购效益。建议修改《政府采购法》第16条为:集中采购机构为采购代理机构;设区的市、自治州以上人民政府应当依法设立集中采购机构;集中采购机构为非营利性差额拨款事业单位,人员为事业编制,根据采购人的委托依法办理采购事宜。

(三)取消强制性委托,赋予当事人自主权

当前,《政府采购法》规定了强制采购,采购人与集中采购机构均无自主选择权;另外没有明确赋予集采机构与采购人跨区、跨级代理采购权,以致集采机构不能跨区域代理采购业务,采购人不能异地委托集采机构。《意见稿》第25条虽然赋予了采购人有自由选择采购代理机构的权利,但根据《意见稿》第24条规定,采购人只对未纳入集中采购目录的政府采购项目有一定选择权,而对采购目录范围内的,采购人只能选择集采机构,至于能否跨区选择集采机构,《意见稿》同样未加以确定。因此,为实现采购自由、平等原则,保障集采机构积极竞争,厘清彼此责任,建议修改该法第18条,明确规定:采购人与集采机构主体地位平等,双方相互合作,自主选择;集采机构可以在全国范围内代理采购业务,代理跨区跨级业务可收取适当费用,代理费用标准与提成比例由国家发改委制定,审计部门与监察部门依法监管;采购人可以跨区、跨级依法择优选择采购代理机构,接受采购人所在地的财政部门依法监管。如此规定,可以实现双赢,既激发和调动集采机构工作人员的工作热情和创造精神,又可让采购人自主选择,采购合适产品。

(四)完善“采管分离”规定,统一集采机构监督与主管部门,加大惩戒力度

我国政府采购之所以行政垄断突出,效率低下,与《政府采购法》干系颇大。《政府采购法》第60条尽管对采管二者之间的关系予以了规定,然该法条缺陷显著,对集采机构主管部门没有明确,以致现实中集采机构主管各异,权限不一,不利于机构之间平等竞争。以韩国为例,其做法值得借鉴。韩国采购厅是财政经济部下属的一个副部级单位,也是全国唯一的政府采购专门机构,其业务独立进行,厅长由总统直接任命。采购厅下设若干办公室和专业局,包括企划管理办公室、监察室、紧急计划办公室、中央供应办公室、地方供应办公室以及管理局、采购局、工程局、存贷及对外管理局等[8]。再以美国为例,美国联邦政府采购“管采分离”非常明晰。《联邦政府行政服务与财产法》《联邦政府采购法》《联邦采购条例》等法律对美国联邦政府采购管理机构进行了比较明确的分工,责权利相当清晰。管理美国联邦政府采购的机构包括:“采购执行机构”:美国事务管理总署、联邦釆购政策办公室、合同官员;“法律监督机构”:联邦采购规则委员会(1990年成立);负责防止纠纷、解决纠纷的“纠纷处理机构”:美国联邦巡回上诉法院、美国联邦赔偿法院、合同上诉理事会[7]。在我国抑制行政垄断任务艰巨,最主要原因在于追究行政垄断法律责任的法规几乎虚化。“行政垄断法律责任的立法具有很大的局限性, 以至于行政垄断法律责任的追究陷入了极大的困境[9]。”因而,笔者建议以韩美两国做法为参照对《政府采购法》实行修缮。应做到:第一,明确集采机构监督部门与纠纷解决部门。目前我国政府采购监督有三种模式。一种为财政部门监督,譬如北上广深等大城市以及中央国家机关都采用此模式。第二种为政府采购监督权被委托给地方其他机构监管。比如宁波市委托给公共资源交易管理处监督。第三种为通过立法形式将政府采购监督权授权给其他部门。例如,安徽合肥以地方法规形式授权予公共资源交易监督管理局[10]。笔者建议,单独由同级政府财政部门监督,由同级法院处理纠纷为宜。一是韩美做法多年来一直富有成效,值得效仿。二是有利于消除“九龙治水”现象。三是北京、上海、中央国家机关均是此种模式,代表性强,权威性高。当前的《政府采购法》赋予了财政部门、采购人的主管部门、审计部

门等多部门采购监督管理权(《意见稿》同样予以了保留),尤其是赋予了采购人主管部门监管权,以致酿成两大后果:监管职责不清;采管不分。现将监督权赋予财政部门一家,则能做到监督机构专门化,消除多头监督现象。为此,应将采购人主管部门采购监督权交还财政部门,主管部门只负责采购项目审批、项目预算、绩效考核、人事管理等行政事项。第二,应对第60条关于“采管分离”的规定具体化。应明确监督机构、采购执行机构、纠纷解决机构各自权利与义务。因此建议将“集采机构依法独立开展集采业务,不受非法干涉;各级财政部门为政府采购唯一监督管理部门”写进《政府采购法》,以便真正做到“采管分離”和集中统一监管。第三,统一集采机构主管部门。鉴于当下集采机构主管部门不一,不利于彼此竞争,以及全国绝大多数集采机构归并于公共资源交易中心的现状,建议立法规定统一的主管部门。笔者认为,将集采机构作为政府直属机构,与公共资源交易中心合署办公,一套人马,两块牌子,统一由设区的市级以上人民政府的办公室管理为宜。第四,加强惩戒力度。现有的惩戒措施力度不足,震慑性不够,法的预防功能难以发挥。综上,建议修改第13条为:“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的唯一部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责”,删掉第二款“各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责”内容;将第60条修改为:“政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构,不得参与政府采购项目的采购活动。集采机构由市级以上人民政府办公室(厅)主管,依法独立开展集采业务,不受非法干涉;采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。对非法干预集采业务,情节严重者依法追究相关部门与负责人责任,对涉集采业务行政行为实施反垄断司法审查制度”[11]。

(五)统一集采目录与限额标准,修订信息发布规定

集采目录是集采机构执行采购的指南。当前我国各地、各部门制定的集采目录彼此差异极大,分散采购限额标准和公开招标数额标准也各不相同,这势必严重影响集采机构未来之竞争。统一集采目录范围与限额标准乃集采机构开展竞争的前提条件,也是平等原则在立法上的基本要求,修改《政府采购法》第7条第二款成为必要。建议修改为:属于中央预算和地方预算的政府采购项目,其集中采购目录与限额标准均由国务院确定并公布。当下《意见稿》已对此给予了修订。更可喜的是,为加快推进全国集中采购目录及标准的统一,财政部制定了《地方预算单位政府集中采购目录及标准指引(2020年版)》(以下简称《指引》),并印发了“财库〔2019〕69号”通知,通知要求“各地依照本地实情将本地区集中采购目录及标准逐步调整到位”,并要求各地2021年1月1日起按照“财库〔2019〕69号”通知予以执行。为确保可操作性,未来的《政府采购法》在借鉴《指引》的基础上,应对《意见稿》的相关规定加以保留,并由其实施条例及办法予以详细规范。此外,为确保不同地域、级别、行业集采机构开展公平、公开竞争,采购信息依法公开非常关键。《政府采购法》及其实施条例对信息公开的规定较为笼统,仅要求“在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布”,《意见稿》对此进行了改进,其第八条规定政府采购的信息应当在省级以上政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布,这一改进一定程度上利于不同集采机构及时获悉采购信息,从而促进起点公正,然在采购信息时间发布等方面的规制上依然存有漏洞。譬如,“及时发布信息”中“及时”一词含义极为模糊,操作性极差,未来的《政府采购法》应对此予以具体化。

(六)立足社会效益,科学建构绩效考核制度

时下集采机构效率低下,根子出在体制机制上,现有机制无法激活集采机构的竞争意识,其中绩效考核评估机制之缺失实为主因之一。竞争意味着竞赛,竞赛须有竞赛规则,需有激励举措。绩效考核制度建立应以《深改方案》精神为指引,以突出社会效益为核心,集采机构绩效评价标准应科学、可行。笔者认为,这一评价体系理应包含如下要素:采购价格、采购效率、采购质量、采购政策执行度、用户满意度、采购作用等。鉴于集采机构是事业单位,享有政府一定的财政补助,区别于社会代理机构,完成本区域内额定的集采代理任务,并将之纳入绩效考核范围十分必要。眼下切实可行的做法是对《政府采购法》第66条的内容进行补充完善,将上述评价因素添加进去,并明文规定,集采机构额定工作量的完成,由集采机构负责,禁止强行摊派,并施行末位淘汰制。如此会倒逼集采机构放下身段,改进工作作风,主动出击,进而获得市场肯定。建议将该法条修改为:“政府集中采购部门必须完成所在区域额定年度政府采购任务,额定采购任务由绩效考核部门依当地政府采购情况确定,不得强制要求采购人委托本地集采机构采购,政府采购监督管理部门应当对集中采购机构的采购效率、采购价格与质量、采购政策执行度、群众满意度、诚信状况、守法情况、额定采购任务完成情况等事项进行考核,并定期、不定期公布考核结果。”至于具体细则,建议由各级财政部门根据本地情况予以制定。

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