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优化营商环境亟需刑事司法保护

靳伟华

从涉水浅滩“摸着石子过河”,到“深水区”激流勇进,到如今大江大河大海中乘风破浪,改革开放40年,我国创造了世界经济一个又一个奇迹,同时也面临一个又一个困局。在世界政治经济格局深度调整之际,中国如何在坚持“扩大开放”的宏观背景下,营造良好的营商环境,不断推动经济的转型、升级与发展,这是举国上下普遍关心的问题。近期召开的第九届上海博和法律论坛以“刑事司法保障”为切入口,思考和探讨在优化营商环境中如何发挥刑事司法的积极作用。博和论坛开办近十年来,因法律大咖云集,直面刑事司法热点难点,进行司法实务与前沿学术结合的解剖、探讨,获业界普遍赞誉。

正如上海博和律师事务所主任、上海市律师协会刑事业务研究会主任林东品接受记者采访时所说,此次论坛以“反思、规范、促进”为目的,主题契合了当下中国经济健康发展的要求,触及了民营企业家最敏感的神经热点和现实意义。

“如何防范企业经营过程中的法律风险,尤其是刑事法的风险?如何平等保护企业的合法权益?如何在行刑衔接案件中区分违法与犯罪的界限?如何充分发挥刑事诉讼程序在保障企业和企业家合法权益方面的作用?”法言法语,本次论坛在这些针对性极强的问题上,体现了法律人务实求真的精神。

老话题与新问题:

优化营商环境首要优化法治环境

司法为经济保驾护航,是改革开放以来一直被各地政府所提倡的。然而,改革开放40年后,该问题通过老瓶装新酒的方式被重新提出,有何新意和内涵?

受邀主讲的上海交通大学上海高级金融学院党委书记、教授朱启贵,向大家分享了我国企业营商环境的最新情况,认为我国营商环境是有很大改善的。比如,不久前世界银行发布全球190个经济体的营商环境,我国营商指数排名从全球78位上升到今年的46位,进入了前50名。

以世界银行的报告分析看,11个商业监管领域中,中国在以下几个方面的改革力度比较大:开办企业、办理许可证、获得电力、保护少数投资者、获得信贷、跨境贸易等。中国营商环境这几年的进步是非常大的,两个最主要的推动力就是开办企业和获得电力。

当然,“在获得信贷、执行合同和办理破产三个领域,我们的排名不同程度有所下降,尽管绝对排名变化不大”。

朱启贵教授从经济角度、公共管理角度,为与会的法律界人士分析了目前我国影响营商环境存在的四个方面问题:一个是审批难、审批慢的问题仍有待改善;第二,企业税费负担比较高,有待降低;第三,融资难融资贵的问题没有很好地解决;第四个是贸易便利水平有待提高。

“从税费来说,我们国家的整体税负是比较高的。我1996年到上海来工作,当时承担一个浦东新区的项目,就是怎么样建立中小企业贷款的担保制度,那个时候就在谈融资难融资贵的问题。22年过去了,这个问题还是没有从根本上解决,我们供给侧结构性改革很大的一塊就是降税。里根和撒切尔政府都曾经减税,且放在重中之重的位置上,中国政府也意识到这一点,但我们的力度是不大的。我国总的税率和社会缴纳的费率是比较高的,尽管国务院出台了很多政策,有很大的成效,但是我们还有很长的路要走。”

用数据说话也会出现观点的碰撞。中国社会科学院法学研究所研究员邓子滨认为,对于现在的营商环境究竟好不好,我们可以反过来想。“有人做过一个统计,说《人民日报》等最主流媒体在过去的40年当中不下40次很郑重地来安慰民企和私企,几十次的安慰反过来可以证明他们需要安慰,这个是什么原因造成的?”

显然,法律人更为关心的是营商的法治环境。对此,与会的上海市法学会专职副会长施伟东和上海市司法局副局长王协都在发言中强调了这一点,认为营造稳定、公平、透明、可预期的营商环境,最重要的是要打造良好、宽松,有利于企业经营、有利于企业家创新创业的前沿环境,而法治环境的改善是最重要的。

“在社会发展的进程中,企业家始终扮演着重要角色,企业和企业家为解决百姓就业、经济发展和社会民生进步做了积极的贡献,但是在经营过程当中也面临或多或少的困难和风险,有些是企业和企业家追逐利益没有守住法律的底线,但更多的还是我们的营商环境是否能够为我们企业和企业家提供足够安全的环境。我们的法律学人、法律工作者能不能为企业和企业家提供到位的法律服务?”

企业家与法律人的对话:

如何预防企业刑事风险

“国家要发展离不开经济活动,经济活动的运行又少不了企业家当弄潮儿。作为企业家,他们工作在第一线,对我们的营商环境是不是好有切身的感受。”在论坛设置的一次对话环节中,华东政法大学教授、上海市法学会刑法学研究会副会长杨兴培请出了两位企业家代表:上海天泽金牛资产管理股份有限公司总裁陈慧谷和上海盛泉实业(集团)有限公司董事长陶世圣。

陶世圣说,改革开放初期,小平同志说要摸着石头过河,我们现在又鼓励大家撸起袖子加油干,在一轮又一轮的理论发展和国家号召当中,企业家也经历了风风雨雨,坎坎坷坷。那一天,全国工商联通知,让企业老板坐在电视机前看新闻联播,我想从来没有过这么多的老板认认真真地搬着小凳子坐在电视机前看新闻联播,看到最后一句暖心窝的话,总书记说“民营企业的老板也是自己人”,非常感动,感慨万千。这两年我们的舆论、电视、电影对我们企业老板几乎没有树立一个正面形象的,在《人民的名义》里面,老板都是反派的、溜须拍马的。所以一句“自己人”给了我们很大的信心。

学法律出身的陈慧谷直言,优化营商环境,就是要为企业创造一个公开透明的可预期的营商环境。陶总提到了为什么自己那时候有感动,感动的背后,就是之前出现了一些问题,使你不那么感动,比如近年来出现了一些不和谐的声音,有说民营企业完成了历史使命,应该退出市场的;有说民营企业是不是应该有工人代表参与管理、参与分配红利的。我觉得这些声音应该是杂音,但是恰恰就是这些杂音一开始没有得到很好的抑制,造成很多民营企业内心的恐慌,这种恐慌对经济的影响是非常大的。

面对两位企业家言语间表达的隐忧,来自北京的律师,第十届北京市律师协会刑事诉讼专业委员会副主任常铮女士将话题直接转到了“企业经营的法律风险问题”议题上。她认为,企业经营中有市场经营风险和法律风险,市场经营风险,企业家可以自己来把控,这点企业家比律师专业;然而在应对各类法律风险时,却需要格外重视刑事风险,因为一旦民营企业的负责人因刑事犯罪被抓,那对企业来讲可能是致命打击。

那么企业刑事风险有哪些?常铮律师认为可以分为外部风险和内部风险。外部风险包括商业贿赂、集资诈骗、非法吸收公众存款、虚开增值税发票、偷税漏税、非法经营等;内部风险则包括劳动合同纠纷、职务侵占、监守自盗等。之所以会出现这些风险,一方面源于企业经营者的法律意识薄弱,另外也与法律规定本身的不明确有关。

对于如何防范法律风险,常铮表示,预防比辩护更加重要,不能等出了问题后再去找律师辩护。首先应该提高企业经营者的法律意识,要让他们知道哪些行为是逾越法律红线的,知道通过怎么样的方法去达到安全防范的目的;其次要重视法律专业人士在企业经营过程中的作用,加强律师与企业之间的沟通,让专业的人做专业的事,以此帮助企业进行风险防范。

对常铮律师的观点,上海博和律师事务所高级合伙人谢向英律师表示认同,他认为,当务之急是要让企业经营者意识到刑事法律风险的存在,另外建议明确刑事司法领域优化营商环境的边界在哪里。

“以边控问题为例,它不是刑事羁押的强制措施,但是它对企业家的影响很大。所谓边控即边境控制,简单来讲就是对刑法尚未执行完毕或者涉嫌刑事犯罪的人可以限制出境。”谢向英说,但是被边控的人却并不知道是什么时候被边控的,也不知道什么时候解除,更不知道该去找谁解除,希望法律对此能够明确。

法官与检察官的思考:

让刑法重新回归谦抑原则

刑事案件律师对企业“刑事风险”的提醒,也引出了两位来自司法实务界的法官和检察官的思考与讨论。

上海市徐汇区人民法院副院长、刑法学博士徐世亮分析说,从1997年刑法修订开始,我们国家一共出了9个刑法修正案,刑法呈现一种明显的扩张态势,刑法以空前的力度和广度介入我们的社会生活,包括我们的营商环境问题。

“大家都知道营商是自由的,是竞争的,是逐利的;刑法是内敛的、谦抑的、公正的,随着刑法的扩张,刑法网的织密,我们国家传统的违法犯罪理论体系受到了很大的冲击,行政违法、民事侵权和犯罪之间的界限越来越模糊,由此导致刑法打击和保障功能之间呈现出越来越紧张的态势。”

徐世亮强调,“我感觉只有让刑法回归社会危害性的本源,只有让刑法重新回归谦抑原则,刑法与营商环境之间的紧张关系才能得到根本缓解。”

随着这两年新兴行业的兴起,在一些经济活动当中,办案机关很容易夸大它的违法犯罪事实,如对高风险投资的判断与虚构事实无偿还能力相混淆,致使很多投资失败或者无法获利的行为归到了刑事犯罪范畴。法律到底该如何规制和平衡这些新的问题?是否需要用最嚴厉的刑法手段实施对新兴行业的保护?

上海市普陀区人民检察院副检察长顾晓军通过自己的办案谈了几点想法:第一,作为检察官要善用法律的思维来准确界定经济纠纷和刑事犯罪,刑法是最严厉的处罚手段,我们还是要慎用刑事的手段。

第二,关于慎用强制措施的问题,对企业发展来说这是生死存亡的问题,对非公企业的保护不仅是体现在对企业资产的保护,更在于对人的处置。

在办案中我们常常碰到,企业主并非是经济上有问题,可能他在社会交往当中容易犯一些冲动型的犯罪,比如故意伤害、酒驾、寻衅滋事,往往对这个人或者企业的处置就成为这个企业能否生存的核心关键,一旦这个人被羁押,这个企业就毁了。作为办案人,在目前大力提倡认罪认罚、大力提倡减少羁押率的情况下,我们对这类犯罪是不是可以借鉴上海现在做得比较成熟的,对危险驾驶类犯罪的处罚方式,对这类涉案人,在对他的基本事实和基本证据固定的情况下,尽快改变羁押的强制措施,在法院阶段如果要判实刑的话采取就近收监。

冒险精神与合规意识:

企业应尽快建立完善的合规体系

网上盛传李嘉诚的一句名言,有记者问李“你经营的秘诀是什么”,李嘉诚只回答了一句话“不征求律师的意见,我绝对不做任何决定”。对此,来自北大的陈瑞华教授作了非常生动的解释,从而厘清了企业风险防控和刑事合规的关系。

他认为李嘉诚说的就是“风险防控”,企业家在创业之初都有惊人的独特智慧,他的第一桶金赚来的时候都是要有冒险精神的。然而,事业发达了以后都会感觉到当初胆子太大,当初有些违规行为,只是没有爆发。从企业的诞生到死亡,每一步的经营投资管理都伴随着风险,如行政风险、行业风险,最严重的是刑事风险,被定罪,锒铛入狱、事业归零,家破人亡。

“说律师给企业提供服务是帮它创造价值,这个观点我是不能认同的,法律人的保守、合规精神是做不了企业的,企业需要冒险精神。法律人给企业提供的产品只有一个,就是防范风险。”陈瑞华认为,“企业合规的本质就是风险防控。”

近年来,随着企业面临越来越多法律风险,一种新型的律师刑事业务“体检式刑事合规服务”正在勃然兴起。刑事合规业务是指在刑事指控来临之前,律师帮助公司企业及其高管进行相关调查,诊断法律风险,依法化解可能的刑事追诉,提出应对刑事调查的具体方案。打个比方,刑事辩护就像是给一个病人进行治疗,而合规服务则是预防和体检。

11月2日,国务院国资委印发了《中央企业合规管理指引(试行)》,旨在推动中央企业全面加强合规管理,保障企业持续健康发展。对此,陈瑞华认为,为了降低企业风险发生率,民营企业更应该尽快建立起一套完善的企业合规体系,在这个过程中,刑事律师要起到重要作用。

正如在本次论坛阶段性总结时上海交通大学教授张绍谦所说,民营企业经营环境中的问题非常多,有政策问题、政治问题、立法问题、司法问题,我们今天解决不了,但是我们今天的主题是司法保护,从这个层面来说,我们应该思考如何在司法方面做出好的工作。

同时,企业家要树立一个观念,以前那种只要挣钱什么都不顾的时代已经过去了,现在必须强调合规制度的建立。

编辑:郑宾 393758162@qq.com

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